工程承包合同纠纷

　　【裁判法院】浙江省高级人民法院【文号】(2000)浙法告申民再字第16号

　　浙江省高级人民法院民事判决书

　　(2000)浙法告申民再字第16号

　　原审被上诉人(一审原告)象山县建筑安装实业公司，住所地浙江省象山县丹城镇建设路309号。

　　法定代表人谢加定，经理。

　　委托代理人张仲达，上海市尔立律师事务所律师。

　　委托代理人秦光军，浙江大宇律师事务所律师。

　　原审上诉人(一审被告)浙江耀华不锈钢集团有限公司杭州耀华保龄球城(于1998年6月登记成立)，住所地杭州市拱墅区双荡弄33号。

　　负责人孙钢。

　　委托代理人吴国荣，湖州市八里店法律服务所法律工作者。

　　原审被上诉人(一审被告)上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼，住所地上海市福州路531弄5号。

　　法定代表人陈国勇，经理。

　　委托代理人梅沪生，法律工作者。

　　象山县建筑安装实业公司(以下简称象山建筑公司)与上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼(以下简称海龙宫酒楼)、杭州耀华保龄球城(以下简称耀华保龄球城)建筑安装工程承包合同纠纷一案，本院于1998年11月26日作出(1998)浙法民终字第76号民事判决，已经发生法律效力。象山建筑公司不服，向本院申请再审，本院于2001年1月6日作出(1999)浙法告申民监字第116号民事裁定书，决定对本案另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原审上诉人耀华保龄球城委托代理人吴国荣、原审被上诉人象山建筑公司委托代理人张仲达、秦光军、原审被上诉人海龙宫酒楼委托代理人梅沪生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原一审法院审理查明，1996年海龙宫酒楼与象山建筑公司签订一份建筑安装工程合同，合同约定由象山建筑公司承包杭州市拱墅体育馆内保龄球城的装潢及门面装修，建筑面积2000平方米，包工包料，计人民币320万元，工程自1996年1月开工至1996年4月25日峻工等。签约后，象山建筑公司应被告要求，将工程项目进行设计，并进行施工。施工中，被告陆续提出增加建设内容，象山建筑公司依约完工，杭州耀华保龄球城于1997年6月6日开张至今。嗣后，象山建筑公司向耀华保龄球城递交了工程决算书。工程总造价为8682668元。耀华保龄球城接到象山建筑公司的工程决算书后，委托浙江中青审计事务所进行审计。浙江中青审计事务所对耀华保龄球城的装修工程总造价审计为5801501元。期间，海龙宫酒楼于1996年3月15日支付给象山建筑公司15万元工程款。由于耀华保龄城迟迟不支付工程款，象山建筑公司于1997年10月向该院提起诉讼。在本案审理中，象山建筑公司对耀华保龄球城委托浙江中青审计事务所审计的工程款5801501元数字予以认可，并在庭审中提出变更诉讼请求，要求支付工程款为5651501元。以上事实有双方当事人所提供的合同、汇票凭证、法庭调查及当事人陈述为证。耀华保龄球城的内部装修系象山建筑公司承建，对这一事实耀华保龄球城无异议。耀华保龄球城与象山建筑公司对该工程总造价为5801501元均无异议，应予认可。该院认为，装修合同虽系海龙宫酒楼与象山建筑公司签订，但实际得益及使用该装修工程是耀华保龄球城。而耀华保龄球城开张营业至今未支付象山建筑公司工程款显属不妥，依法应承担民事责任。象山建筑公司要求二被告支付所欠工程款5651501元理由正当，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，依法判决：一、杭州耀华保龄球城在本判决生效之日起十日内支付象山县建筑安装实业公司工程款5651501元。二、上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼对杭州耀华保龄球城应付的款项负连带偿还责任。案件受理费人民币38260元，诉讼保全费10532元由杭州耀华保龄球城承担。

　　耀华保龄球城不服，以一审法院认定事实不清，适用法律不当为由向本院提出上诉。二审法院经审理查明：1.1995年12月，浙江耀华不锈钢集团有限公司(以下简称耀华集团公司)同浙江七星水泥集团湖州经贸公司(以下简称湖州经贸公司)口头达成意向，共同投资开办耀华保龄球城，由耀华集团公司负责购买28道球道设备及所需资金，湖州经贸公司负责保龄球房的装修，并共同作为股份投入。耀华保龄球城于1996年5月6日领取了营业执照。1996年6月22日，耀华集团公司与湖州经贸公司签订了共同出资兴办耀华保龄球城的书面合同，并将1995年12月间口头达成的意向写入了合同。2.从1996年3月7日至1997年7月15日止，海龙宫酒楼等分别34次向象山建筑公司支付了工程款共计人民币246.1万元。3.1997年5月，湖州经贸公司将其在耀华保龄球城的股份转让给耀华集团公司，并进行了公证。4.杭州耀华保龄球城于1998年6月更名为浙江耀华不锈钢集团有限公司杭州耀华保龄球城，并依法办理了变更手续。其他事实与一审认定一致。二审认为，被上诉人海龙宫酒楼不具备发包人资格而进行发包，与象山建筑公司签订的建筑安装合同违反了国家有关建筑安装工程承包合同发包人的规定，依法应确认无效。海龙宫酒楼应当承担合同无效的民事责任，赔偿象山建筑公司已投入的工程款损失3340501元。耀华保龄球城与海龙宫酒楼、象山建筑公司均无合同关系，也不是事实上和法律上的受益人，不应当承担民事责任。原审法院认定合同有效，判决尚未支付的工程款5651501元由耀华保龄球城支付，属认定事实不清、适用法律不当。上诉人的上诉有理，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，判决：一、撤销杭州市中级人民法院(1997)杭民初字第90号民事判决;二、上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼赔偿象山建筑安装实业公司工程款损失人民币3340501元。限本院判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费人民币38260元，诉讼保全费10532元，共计48792元，由上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼承担27567元，象山建筑安装实业公司承担21225元。二审案件受理费38260元，由上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼承担21617元，象山建筑安装实业公司承担16643元。

　　象山建筑公司不服二审判决，向本院申请再审，理由是：1.二审认定耀华保龄球城由耀华集团公司和湖州经贸公司共同投资开办与事实不符。2.耀华保龄球城是装修成果的使用人，理应承担装修费用。3.所谓“股份转让”是没有资金流通的欺诈。请求法院查明事实，撤销二审判决，维持一审判决。耀华保龄球城辩称，本案建筑安装工程合同是海龙宫酒楼与象山建筑公司签订，应由海龙宫酒楼支付工程款，与耀华保龄球城无涉，请求法院维持二审判决。

　　经再审查明：

　　1.1996年1月海龙宫酒楼与象山建筑公司签订一份建筑安装工程合同，合同内容与原审查明一致。签约后，象山建筑公司依约对工程项目进行设计、施工，并已完工。以上事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

　　2.1996年3月1日，拱墅区体委与耀华集团公司签订了一份合作协议。双方约定合作改建拱墅区体育馆为保龄球馆，由耀华集团公司负责设计体育馆内的装修方案，并承担改建和维修该体育馆的一切费用。合作期限从1996年3月1日至2010年2月28日止共15年，在此期间，由耀华集团公司申办并领取营业执照、进行经营管理，耀华集团公司每年向拱墅区体委支付固定数目的利润。协议中止或终止后，不动产归拱墅区体委所有，保龄球道和设备归耀华集团公司所有。以上事实有双方合作协议为证，本院予以确认。

　　3.1996年4月拱墅区体委以出资2214万元向拱墅区工商局申请注册集体企业杭州耀华保龄球城，营业范围是保龄球与其他食品，法定代表人孙刚，并于1996年5月6日领取了企业法人营业执照。以上事实有相应的工商登记材料为证，本院予以确认。

　　4.1996年6月22日，耀华集团公司与湖州经贸公司签订了共同出资兴办耀华保龄球城的合同，内载：耀华集团公司负责购买的28道球道设备及所需资金，折合人民币1128.96万元，湖州经贸公司负责保龄球房的装修等事项，双方约定以此作为投资，耀华集团公司占总投资的51%，湖州经贸公司占总投资的49%。以上事实有双方合营协议为证，本院对协议本身予以确认。然而没有证据证明湖州经贸公司已按约实际出资。

　　5.耀华保龄球城于1997年6月6日开张至今。从1996年3月7日起至1997年7月15日止，海龙宫酒楼、湖州经贸公司等分别34次向象山建筑公司支付了工程款共计246.1万元。由于耀华保龄球城迟迟不支付工程余款，象山建筑公司于1997年10月向杭州市中级人民法院提起诉讼。耀华保龄球城委托浙江中青审计事务所对装修工程的总造价审计为5801501元。经庭审质证，当事人均无异议，本院予以认定。

　　6.1997年4月湖州经贸公司与耀华集团公司签订了一个“股份转让协议”，将其在耀华保龄球城49%的股份转让给耀华集团公司，并进行了公证。然而原审上诉人耀华保龄球城未能提供作为公证基础的审计报告，只向法院提交了一份其自己股份转让的结算书。在本院复查期间要求对转让进行审计，耀华保龄球城拒绝。因无审计材料或其他证据能证明耀华集团公司与湖州经贸公司对耀华保龄球城的出资以及两公司之间存在基于协议的产权与资金的流动，故本院对述称之合营与股份转让不予确认。

　　7.1998年5月，耀华保龄球城向拱墅区工商分局提交注销申请，同年6月11日，拱墅区工商分局注销了由拱墅区体委开办的杭州耀华保龄球城，同月15日又由杭州市工商局重新登记了由浙江耀华不锈钢集团有限公司开办的“浙江耀华不锈钢集团有限公司杭州耀华保龄球城”(属分公司)，并核发了营业执照。以上事实有相应的工商登记材料为证，本院予以确认。

　　8.1998年8月20日湖州经贸公司因未参加年检而被工商管理部门注销，法定代表人赵银奎至今下落不明。以上事实有工商登记材料、庭审及调查笔录为证，本院予以确认。

　　综上现已查明的事实为：

　　1.海龙宫酒楼与象山建筑公司所签订的装修合同，从合同的实际履行及收益情况所反映的事实看，海龙宫酒楼既未参与履行，也未从中获益，因此它不是真正的发包方。耀华保龄球城从开张至今，不管是杭州耀华保龄球城还是浙江耀华不锈钢集团有限公司杭州耀华保龄球城，都使用的是象山建筑公司的装修成果，并从中收益。因而，耀华保龄球城是工程成果的使用人与受益人。

　　2.1996年6月22日湖州经贸公司与耀华集团公司签订的合营协议约定湖州经贸公司负责保龄球房的装修等事项，但湖州经贸公司在耀华保龄球城装修完工至今，尚有300余万元工程款未付。嗣后，双方又签订了一个“股份转让协议”，将湖州经贸公司在耀华保龄球城的股份转让给耀华集团公司。但“股份转让协议”的履行没有审计报告等有效证据予以证实。故所谓的“股份转让协议”不足以证实耀华集团公司已实际支付对价取得了装修股份。

　　3.根据耀华集团公司向法院提供的“关于杭州耀华保龄球城的工商登记、注销和更名的情况说明”及其他相关证据可见，耀华保龄球城的实际开办人是耀华集团公司，1998年5月所办理的“重新登记”是恢复了事实的本来面目，故耀华集团公司从始至终是耀华保龄球城的投资者、经营者与收益者。但耀华保龄球城至今未支付取得象山建筑公司装修工程成果的对价。

　　本院认为，本案建筑安装工程承包合同虽系海龙宫酒楼与象山建筑公司签订，但海龙宫酒楼并未实际参与履行合同，也未从中获益。湖州经贸公司在未向象山建筑公司支付全部工程款的情况下，即与耀华集团公司签订了所谓的“股份转让协议”，将象山建筑公司承建的工程“转让”给耀华集团公司，但耀华集团公司至今未能提供审计报告以证实据于此的产权、资金流动的真实性，耀华集团公司实际并未支付对价购买该装修股份。耀华保龄球城是该城装修成果的实际占有人、使用人与受益人，在湖州经贸公司未全部支付工程款和已被注销的情况下，理应由耀华保龄球城直接向象山建筑公司支付该装修工程款及延期付款的利息。海龙宫酒楼为合同的签订人，依法应承担相应责任。依据等价有偿原则，判决如下：

　　

　　一、撤销本院(1998)浙法民终字第76号民事判决和杭州市中级人民法院(1997)杭民初字第90号民事判决;

　　二、浙江耀华不锈钢集团有限公司杭州耀华保龄球城支付象山县建筑安装实业公司工程款3340501元以及利息(从1997年1月29日至此工程款清偿之日止)，于本判决生效之日起十日内付清;

　　三、上海市黄浦区海龙宫海鲜大酒楼对杭州耀华保龄球城应付的款项及利息负连带偿还责任。

　　一审案件受理费人民币38260元，诉讼保全费10532元，计48792元;二审案件受理费38260元，共计87052元由浙江耀华不锈钢集团有限公司杭州耀华保龄球城承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 王庆华

　　审 判 员 张 勤

　　审 判 员 邢卓军

　　二○○一年三月七日

　　书 记 员 杨兴明