建筑工程公司诉机械总公司借款合同纠纷案

　　(2002)苏民三终字第096号

　　江苏省高级人民法院民事判决书

　　上诉人(原审原告)镇江市建筑工程公司(以下简称镇建公司)，住所地中华人民共和国江苏省镇江市七里甸营房街74号。

　　法定代表人董适，镇建公司经理。

　　委托代理人程美瑛，江苏镇江君业律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)南京市五金机械总公司(以下简称五金公司)，住所地中华人民共和国江苏省南京市中山南路74号。

　　法定代表人林晓阳，五金公司总经理。

　　委托代理人李安祥、万樾莉，江苏南京李安祥律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)美国环球网联集团(以下简称网联集团)。

　　上诉人镇建公司、五金公司因借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇经二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2003年12月22日公开开庭审理了本案，上诉人镇建公司委托代理人程美瑛，上诉人五金公司委托代理人李安祥、万樾莉到庭参加诉讼。被上诉人网联集团因其地址不详，经本院公告送达上诉状副本及开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　当事人一审中的诉辩主张：

　　镇建公司诉称：1995年12月8日、20日、28日，原告与南京浩龙建设有限公司(以下简称浩龙公司)分别签订了工程承发包协议书、补充协议书及建筑工程施工合同，约定浩龙公司将“金长江大厦”交由原告施工，并向原告分期借款1500万元，浩龙公司保证在工程结构封顶时一次归还本息。协议签订后，原告从 1995年12月至1996年4月分期借给浩龙公司人民币共计450万元。1996年5月10日浩龙公司与原告签订协议，约定将借款金额调整到450万元并保证在1998年9月30日前归还所借本息，后该工程始终未能开工建设，经原告多次催要，浩龙公司仅归还借款本金13万元，由于浩龙公司系五金公司与网联集团合作成立的中外合作经营企业，1996年10月4日因投资不到位而被南京市工商行政管理局注销，镇建公司诉至法院，要求二被告立即归还借款437万元及利息，承担本案全部诉讼费用。

　　五金公司答辩称，浩龙公司是由其与网联集团于1995年9月5日合作成立的中外合作有限责任公司，根据浩龙公司的合同和章程约定，网联集团为浩龙公司的出资义务人，而法律规定只有出资义务人未履行出资义务的，才对开办单位的外债承担法律责任。五金公司不是浩龙公司的出资义务人，故其不应对浩龙公司的债务承担法律责任，请求法院驳回镇建公司对五金公司的诉讼请求。

　　因网联集团地址不详，原审法院进行公告送达，故网联集团未作答辩。

　　一审法院查明：

　　1.1995 年12月8日，镇建公司与浩龙公司签订一份工程承发包协议，约定浩龙公司将“金长江大厦”除裙房装潢工程外的全部工程发包给镇建公司总承包，镇建公司为了支持浩龙公司的前期拆迁工作，需在1996年2月前借款1500万元给浩龙公司，借款利息按年率14%计算，浩龙公司在工程结构封顶时将本息一次性归还镇建公司。1995年12月20日，镇建公司与浩龙公司签订一份工程承发包补充协议，协议对借款1500万元的付款时间及工程开工日期作了调整。该协议经镇江市公证处公证。1995年12月28日，镇建公司与浩龙公司签订建设工程施工合同协议条款，对“金长江大厦”建设工程施工的具体内容及要求作了详细约定。协议签订后，镇建公司从1995年12月20日至1996年4月8日分11次借给浩龙公司人民币共计450万元，但浩龙公司未能按期办理工程开工的有关手续，致使工程未能按期开工建设。1996年5月10日，镇建公司与浩龙公司签订协议，约定将原借款总金额调整为450万元，浩龙公司承诺在工程结构封顶时归还本息，最迟在1998年9月30日前归还本息。后该工程一直未能开工建设，镇建公司多次向浩龙公司索要借款，浩龙公司仅于1997年4月24日归还4万元，1997年7月3日归还4万元，1998年7月29日归还5万元，余款一直未能归还。

　　2.浩龙公司系五金公司与网联集团合作兴办的中外合作经营有限责任公司，1995年9月5日经国家工商行政管理局批准成立，经营范围为：开发、建设、销售、租赁金长江大厦商品房及物业管理、相关配套服务。根据五金公司与网联集团的合同及浩龙公司章程约定，浩龙公司投资总额为人民币2300万美元，五金公司以南京市中山南路 74号5365平方米地块毛地出让费，现有房产(建筑面积约5300平方米)拆迁费用，自行过渡费用及建设期间的经营损失等作为该项目的投入，折价644 万美元，占投资总额的28%，网联集团以现汇投入1656万美元，出资项目为注册资本、拆迁安置费用(五金公司除外)、工程建设费用等，占投资总额的 72%，项目利润根据双方投资比例分配，总建筑面积4.5万平方米以内五金公司得28%房产权，网联集团得72%房产权，其中裙楼各得50%。双方约定浩龙公司注册资本920万美元全部由网联集团支付，在领取营业执照两个月内投入首期资本200万美元，其余资本在领取营业执照之日起两年内缴清。

　　3. 浩龙公司成立后，其注册资金始终没有到位，浩龙公司也未按有关规定取得房地产开发资质，拟开发的金长江大厦建设项目也未办理土地使用权手续，项目未得到有关部门立项和批准。1996年9月25日，五金公司向南京市工商行政管理局递交报告，称由于外方资金不能按规定到位，以致合作公司无法继续经营，特申请注销浩龙公司，浩龙公司债权债务由五金公司负责处理。南京市工商行政管理局于1996年10月4日以宁工商(1996)242号文，决定注销浩龙公司企业法人营业执照，其善后事宜由主管部门按国家有关规定协助企业处理。

　　以上事实有下列证据证明：浩龙公司与镇建公司的工程承发包协议书、补充协议书、建设工程施工合同协议条款、协议书、银行汇票存根、浩龙公司合同、章程、外商投资企业批准证书、南京市对外经济贸易委员会“关于南京浩龙建设有限公司报告的批复”、五金公司向南京市工商行政管理局申请注销浩龙公司的报告等。

　　

　　一审归纳的本案争议焦点为：五金公司是否应承担浩龙公司的对外民事责任及应承担何种责任。

　　一审法院认为，镇建公司与浩龙公司于1995年12月8日签订的工程承发包协议，1995年12月20日签订的工程承发包补充协议，1995年12月28日签订的建筑工程施工合同协议条款中有关浩龙公司将“金长江大厦”发包给镇建公司总承包的约定，因签订以上协议时金长江大厦项目尚未经有关主管部门审批立项，浩龙公司既未办理土地有偿使用手续，也未取得房地产开发资质，而应认定为无效。以上协议及1996年5月10日镇建公司与浩龙公司签订的协议中有关浩龙公司向镇建公司借款(融资)的约定，因违反有关金融管理法规，依照镇建公司与浩龙公司签订所有协议时尚生效的《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项之 规定应当认定为无效，浩龙公司应将依该无效协议取得的借款437万元及孳息一并返还给出借方镇建公司。浩龙公司虽然领取了企业法人营业执照，但由于其投资方五金公司与网联集团均没有实际投资到位，致使浩龙公司因注册资金没有实际投入而被工商行政管理机关注销，对外的民事责任应由浩龙公司的投资者五金公司与网联集团承担，五金公司虽然不是浩龙公司注册资金出资义务人，但是浩龙公司应以其投资总额为限对外承担责任，五金公司与网联集团应以其投资为限对浩龙公司的债务承担责任，五金公司同样负有向浩龙公司缴足投资的义务。对五金公司不是浩龙公司的出资义务人，不应对浩龙公司对外债务承担法律责任的辩称理由，不予采纳。五金公司与网联集团在合作合同中虽然没有直接约定合作双方对合作企业的风险和亏损承担比例，但合作合同中约定五金公司投资占浩龙公司投资总额的 28%，网联集团投资占浩龙公司投资总额的72%，合作企业的利润也是根据双方投资比例进行分配，五金公司得28%的房产权，网联集团得72%的房产权。根据权利与义务对等的原则，合作双方对浩龙公司的风险和亏损也应按投资的比例承担，而镇建公司对合作双方应对合作企业的债务承担连带责任的诉称理由无充分证据和法律依据，故五金公司与网联集团应以其投资比例对外承担浩龙公司的民事责任。依照五金公司与网联集团合作设立浩龙公司时尚生效的《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十六条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、五金公司于判决生效后十五日内偿还镇建公司人民币1223600元，并支付相应的孳息(从1998年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日);二、网联集团于判决生效后十五日内偿还镇建公司人民币3146400元，并支付相应的孳息(从1998年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日)。案件受理费31860元，由五金公司负担 8920.8元，网联集团负担22939.2元。

　　镇建公司上诉称：一审依据“权利义务对等原则”判令五金公司承担本案还款责任的28%无依据。五金公司应以其提供的合作条件与网联集团共同对合作公司的债务承担清偿责任，请求二审法院改判。

　　五金公司上诉称：五金公司是合作公司的投资人，而不是合作公司的出资义务人，合作企业的合同规定注册资金应由网联集团提供，应由网联集团对合作企业的对外债务承担责任，五金公司不应承担合作公司的对外债务，请求二审法院改判。

　　本案二审中的争议焦点仍然是：五金公司是否应对浩龙公司的债务承担民事责任及应承担何种责任。

　　上诉人镇建公司、五金公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。

　　二审时，镇建公司向本院提供的证据为：网联集团中国事务首席代表分别致南京市市长、南京市工商局外资处和五金公司的三封信函，以此证明五金公司对浩龙公司的出资没有到位。五金公司认为该三份信函系复印件，对其真实性不能确定，不予质证。本院认为，镇建公司提供的三份信函复印件，未经本院核对，对该组证据的真实性，本院不予认定。

　　本院二审查明：浩龙公司的首期注册资金没有实际到位，也未达到最低的法定资本金。以上事实有1996年9月25日五金公司致南京市工商局“关于申请注销南京浩龙建设有限公司的报告”和五金公司二审庭审中的陈述为证。

　　本院认为：

　　一、关于本案的法律适用。由于本案借款合同的主体均为中国法人，故该合同不具有涉外因素，不发生解决借款合同纠纷的准据法的选择问题。浩龙公司是依照中国法律设立的中外合作经营企业，五金公司和网联集团作为浩龙公司的合作双方，在浩龙公司依法被注销后，应按照中国法律对浩龙公司的债务承担相应的民事责任，故确定合作双方对合作企业的责任问题应适用中国法律。

　　二、五金公司应对浩龙公司的债务承担民事责任。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》第十四条的规定，“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。”据此，本案中五金公司用以作为合作条件的折合644万美元的土地出让费和拆迁安置费等，也应作为浩龙公司对外承担民事责任的财产的一部分。由于浩龙公司的实有资本没有达到法定最低限额，不具有法人资格，合作双方为合伙关系，应对公司的所有债务承担无限连带责任。鉴于镇建公司只要求合作双方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业的债务承担责任，该请求既不违反法律规定，也未增加合作企业中外双方的债务，故五金公司和网联集团应以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业的债务承担连带清偿责任。原审法院认定五金公司和网联集团应以其投资比例对外承担浩龙公司的民事责任无法律依据，应予改判。

　　综上，上诉人镇建公司的上诉理由成立，应予支持。五金公司关于其为浩龙公司的投资人，而不是浩龙公司的出资义务人，不应承担浩龙公司对外债务的主张，不符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律时确定责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：

　　

　　一、撤销中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院(2000)镇经二初字第19号民事判决;

　　二、五金公司和网联集团于本判决生效后三十日内以其投资或提供的合作条件为限对浩龙公司所欠镇建公司437万元及其相应利息(从1998年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日)承担连带清偿责任。

　　一审案件受理费31860元，由五金公司和网联集团分别承担15930元。二审案件受理费31860元，由五金公司承担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 汤小夫

　　审 判 员 朱春燕

　　审 判 员 徐美芬

　　二○○三年十二月二十五日

　　书 记 员 陈芳华