原审第三人邱某等人合伙承包建筑工程纠纷案

　　江西省赣州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2004)赣中民一终字第428号

　　上诉人(原审被告)赖亦生，男，1971年9月26日出生，江西省宁都县人，住江西省宁都县梅江镇解放路41号。

　　委托代理人谢启红，江西君实律师事务所律师。执业证号：14971994111186

　　被上诉人(原审原告)黄升明，男，1958年2月9日出生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市章贡区水南镇黄金大道南桥11组。

　　被上诉人(原审原告)黄安耀，男，1968年10月5日出生，汉族，江西省宁都县人，住江西省宁都县竹笮乡九塘村新坪小组。

　　两被上诉人共同委托代理人葛金长，江西凯莱律师事务所律师。执业证号：149799092119

　　两被上诉人共同委托代理人王临国，赣州市章贡区司法局解放法律服务所法律工作者。执业证号：31404041104861

　　原审被告黄水清，男，l970年2月10日出生，汉族，江西省宁都县人。住江西省宁都县小东门18号。

　　原审第三人邱新淇，男，l951年4月25日出生，汉族，江西省宁都县人，住江西省宁都县梅江镇上莲塘乡l9号。

　　原审第三人邱望春，男，1973年9月3日出生，汉族，江西省宁都县人，住江西省宁都梅江镇博生西路77号。

　　原审第三人黄亮，男，1954年10月10日出生，汉族，住赣州市章贡区大公路124号501房。

　　上诉人赖亦生与被上诉人黄升明、黄安耀、原审被告黄水清、原审第三人邱新淇、邱望春合伙承包建筑工程纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年 8月25日、8月27日公开开庭审理了此案，上诉人赖亦生及其委托代理人谢启红、被上诉人黄升明、黄安耀及其委托代理人葛金长、王临国、原审第三人邱新淇、邱望春、黄亮到庭参加了诉讼。原审被告黄水清经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审第三人黄亮无正当理由中途退庭。本案现已审理终结。

　　一审法院经公开开庭审理后认为，被告黄水清、赖亦生、第三人邱新淇、邱望春、黄亮五人于2002年3月26日签订了一份《工程承包协议书》，该协议书符合法律规定的个人合伙的构成要件，因此是被告及第三人之间的合伙协议。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。原、被告于2002年5月25日签订的《合同书》合法有效，且在《合同书》上加注的“(十二万方)”对原、被告及第三人均具有法律约束力。该《合同书》是作为合伙负责人的被告黄水清和作为合伙人之一的被告赖亦生与原告黄升明、黄安耀签订的，是双方真实意思表示，且不违反法律相关规定，虽然第三人邱新淇、邱望春、黄亮均未在该《合同书》上签字，但是被告黄水清、赖亦生的行为是代表全体合伙人与原告进行的经营活动，其法律后果理应由全体合伙人共同承担。被告赖亦生辩称其在签约时受到蒙骗的意见，并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。第三人邱新淇、邱望春以签订合同时不在场、没有在合同上签字因而对该《合同书》不予认可的意见，于法无据。对于2002年5月25日在《合同书》中加注的“(十二万方)”字样，一审法院认为，作为合伙人之一的第三人黄亮，其加注“(十二万方)”字样的行为、以及作为合伙负责人的被告黄水清在“(十二万方)”字样边捺指印的行为，即表示第三人黄亮、被告黄水清对该 “(十二万方)”工程量约定的认可，其二人的行为也是代表全体合伙人与原告进行的经营活动，其法律后果也应由全体合伙人共同承担。故一审法院认为，双方就工程量问题达成了十二万方的协议，双方应按工程量十二万方结算工程款。原告黄升明、黄安耀诉称，被告向其支付了51000元，被告赖亦生在庭审中陈述支付了 51610元、而第三人邱新淇则称支付了56000元，根据原告在庭审中陈述以及被告黄水清的陈述，被告除支付了51000元外，尚另有3000元为被告黄水清向原告借取。对于被告代付的炸药材料款，原告诉称被告代付了炸药材料款12886.80元，被告赖亦生在庭审中称支付了12694.70元左右。根据上述原、被告及第三人的陈述，虽然被告及第三人并未向一审法院提交充分有效的证据予以证明，但依照法律相关规定，原告黄升明、黄安耀在诉讼过程中承认的对己方不利的事实，人民法院应当予以确认。故一审法院认为被告总计向原告支付的现金应为54000元，为原告代付的炸药材料款应为12886.80元。

　　综上所述，一审法院认为原告黄升明、黄安耀要求按照双方《合同书》加注约定的120000M3来支付工程款的意见，理由正当，予以支持，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百0七条、第一百0九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第二十五条、第七十四条之规定，判决：一、原告黄升明、黄安耀根据2002年5月25日签订的《合同书》所实施的爆破施工工程量为120000M3，总计工程款为372000元;二、被告黄水清、赖亦生在原告黄升明、黄安耀施工期间，向原告黄升明、黄安耀支付了现金54000元，为其代付了炸药材料款12886.80元，总计价款为 66886.80元。三、以上款项相抵后，被告黄水清、赖亦生应向原告黄升明、黄安耀支付工程款305113.20元。此款限被告黄水清、赖亦生于判决生效后十日内付清。四、对于第三条所列款项，由第三人邱新淇、邱望春、黄亮承担连带清偿责任。五、驳回原告黄升明、黄安耀的其他诉讼请求。案件受理费 7132元、保全费2100元及其他诉讼费500元，合计9732元由被告及第三人承担。

　　上诉人赖亦生不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判。其上诉理由包括：1、一审审判程序违法，违反地域管辖规定受理案件。2、一审判决认定事实错误，被上诉人黄升明、黄安耀没有完成合同书约定的石方爆破工程量。3、承包合同书中加注工程量“十二万方”条款是被上诉人方与合伙人之一黄水清恶意串通的行为。

　　被上诉人答辩称：原判决认定事实清楚。泰赣高速公路第七合同段中K243+000-K244+000段的石方爆破施工，除聘请了被上诉人爆破施工以外，未聘请其它专业人员进行爆破施工。工程量的计算，除当事人共同在场约定“以十二万方”计量外，未再约定以其它方式计量。原审判决程序上没有违法，符合地域管辖规定。

　　在二审审理过程中，上诉人在庭审中提供了2003年元月31日、2003年5月12日被上诉人黄升明书写的分别领取工程款1000元、6000元的领条各一张，以及2003年9月4日黄升明书写的49110元的爆破工程借款单，用以证明其共向被上诉人支付工程款款项共计56110元。黄升明本人对该三份单据的真实性没有提出异议，但认为2003年8月7日由黄水清代黄升明书写并领取的3000元借条应当从这56110元中扣除。本院认为，被上诉人的质证意见不成立。因为黄升明在2003年9月4日书写49110元的借款单时，从该借款单上黄升明注明的情况看，其已经知道黄水清代其领取了借款3000元，但黄升明并没有对该债务作出否认的表示，可视为其已经接受了该项债务。故可认定上诉人一方已经给付被上诉人一方的工程款为56110元。上诉人在二审开庭过程中申请了六位证人出庭作证，根据该六位证人的证言，可以确认以下事实：一是被上诉人爆破的地方石质比较软，总共有两个山头即400山头和225山头; 二是土石方工程也用挖机进行了作业，挖机既挖取已经爆破了的石料土方，也挖取没有经过爆破的石料土方;三是被上诉人进场爆破前，400山头已经开挖了近三分之一。被上诉人2003年3月停止爆破以后，225山头只进行了少量爆破，剩余工程由发包方用挖机直接开挖的。被上诉人在庭审中提供一份黄水清的寄、暂住人口登记表，对该份登记表，本院对其真实性予以确认，但认为该表与本案没有关联性。被上诉人提供的二份由赖亦生代付房租的便条，以证明其2003年3月以后仍在工场上，没有退场。本院对该二份便条的真实性予以确认，赖亦生质证时对其真实性也没有否认，但本院认为该二份便条与本案争议焦点没有关联性。被上诉人在二审开庭时提供的一张2002年9月12日由上诉人赖亦生书写的爆破方量计量便条，该便条载明被上诉人在2002年9月12日以前被上诉人的爆破工程量已经达到了22687M3.上诉人赖亦生认为该便条是其随手书写交给技术员以向工程部申报工程量，不是对被上诉人爆破工程量确认的质证意见不予采纳。本院对该便条予以认定，确认在2002年9月12日以前上诉人赖亦生已认可被上诉人的爆破工程量为22687M3这一事实。

　　本院还查明以下事实：

　　一、本案的一审审理中，不存在违反地域管辖规定受理案件的事实。其理由如下：上诉人提出一审法院受理本案没有管辖权等问题，本院经审查认为，上诉人在一审法院受理本案并向其发出应诉通知书等诉讼材料后，上诉人并没有在答辩期内向一审法院提交了管辖异议书，也没有证据证明一审法院收到其管辖异议书后没有做出答复而直接进行审理，且上诉人收到法院应诉通知后进行了书面答辩和出庭应诉。由于上诉人并没有提出管辖异议，故一审法院受理此案进行审理并作出判决没有违反法律规定。

　　二、2002年3月25日，案外人刘光健以赣州林业工程公司第五项目经理部代表身份与中国有色金属工业第六冶金建设公司泰赣高速公路C7合同段项目经理部签订一份劳务施工协议书，约定中国有色金属工业第六冶金建设公司泰赣高速公路C7合同段的部分路基工程土石方、通道、盖板涵、圆管涵、排水、防护工程由刘光健承包施工。2002年3月，刘光健将该工程转包给由黄水清、赖亦生、邱新淇、邱望春、黄亮组成的合伙组织，刘光健收取工程款的3%作为管理费。

　　三、2002年5月25日，黄升明、黄安耀与黄水清、赖亦生签订一份《合同书》。合同约定，黄水清、赖亦生将泰赣高速公路K243+000-K244+ 000土石方工程中的石方爆破项目以包工包料的形式发包给黄升明、黄安耀爆破施工，工程数量以双方现场共同认定为准，爆破价为每立方米3.10元，此外合同还就其他相关事项作了约定。黄亮、邱新淇、邱望春知悉该合同内容。合同签订后，黄升明、黄安耀于2002年6月份开始进场施工。2003年2月26日黄升明、黄安耀最后一次领取炸药进行了爆破，之后没有再在工地上进行爆破。从进场到退场，前后共用去炸药78箱，共计1.872吨，这些炸药全部用于工地上进行石方爆破。黄升明、黄安耀用于爆破作业的炸药全部由工程部提供。认定这一事实的依据是被上诉人在一审中提交的炸药出库单、上诉人在二审中提交的炸药出库单以及双方在二审开庭时的陈述。

　　四、关于被上诉人爆破石方工程量是否达成12万方的协议问题。本院认定，上诉人赖亦生发包方与被上诉人黄升明、黄安耀一方不存在就工程量一致达成“十二万方”协议的事实。认定这一事实的依据有：1、虽然2002年10月期间，黄安耀、黄水清、赖亦生、邱新淇、黄亮五人在一起，就黄升明、黄安耀所施工的爆破工程量进行了协商，但当时双方并未达成一致协议。2、在本案二审开庭时双方对工程量是否约定为12万方的问题，黄安耀同意为12万方，赖亦生明确表示不同意，邱新淇、邱望春和黄亮均表示没有同意12万方。当时只有黄安耀一个人在已加注了“12万方”字样的这份合同书上加盖了指印，加盖了黄安耀指印的合同书后由赖亦生保存。3、2003年7月份，黄升明从赖亦生处将该份加了指印的合同书取走，之后黄水清在该份合同书上按捺了一个指印。2003年12月一审起诉时，黄升明、黄安耀的委托代理人将该份合同书的复印件提交一审法院。2004年4月16日，一审法院开庭时黄升明、黄安耀的委托代理人才当庭提交了按有五个指印的合同书原件。基于以上事实可以看出，双方并未就工程量“十二万方”达成协议。尽管有人在合同书上加注了“十二万方”几个字，也有人在这几个字上按捺了指印，但是黄水清不是在协商的当时按上指印，而是在黄升明从赖亦生处取走合同后按上去的，黄升明则更是在一审法院受理本案后再加捺指印的。而上诉人赖亦生和第三人邱新淇、邱望春以及黄亮则一直没有同意，也没有在该合同书上面加注签名或按指印以示同意。故而可以认定双方不存在就“十二万方”的工程量达成协议的事实。

　　五、关于黄升明、黄安耀是否完成爆破工程石方量的问题。本院认定，被上诉人并没有全部完成该路段的石方工程量。认定这一事实的证据是二审开庭时上诉人方申请出庭的证人刘光健、温惠群、邱慈瑞、熊盛沧、陈明贵的证人证言，以及一审开庭审理时上诉人方申请出庭的证人黄定斌、陈愈斌的证人证言。被上诉人自己也陈述其是2002年6月开始爆破至次年2月底停止爆破，而该路段土石方施工直到2003年7月才结束。据此，可以认定被上诉人并没有全部完成合同项下的工程量。

　　

　　另查明，被上诉人黄升明、原审被告黄水清、第三人黄亮三人系宁都县长胜镇长胜村村民黄财斌、张红英夫妇之子，三人系同胞兄弟关系。

　　本院认为，一审法院审理本案并没有违反地域管辖的规定，也不存在严重违反程序的事实。被上诉人一方在履行与上诉人一方签订的爆破合同过程中，没有全部完成该合同项下的石方工程量。由于上诉人一方与被上诉人一方之间对工程量是否确定为“十二万方”没有达成协议，在被上诉人爆破施工过程中又没有共同到实地进行爆破量的测量，也没有约定工程量的计算方法，故本案被上诉人究竟完成了多少石方爆破量已没有确切的数字。根据本案业已查明的事实，被上诉人又确实进行了爆破作业。为了确定被上诉人的爆破石方工程量，本院认为，根据二审开庭中被上诉人提供的证据，上诉人赖亦生作为发包方的代表在2002年9月12日已确认了此前被上诉人的爆破工程量为22687M3，而在2002年9月12日，被上诉人共用去炸药768公斤，可以该便条作为参考依据计算出每公斤炸药爆破的石方量，以此来推算被上诉人的爆破总工程量。被上诉人从进场到退场，前后共用去炸药78箱，共计1.872吨，这些炸药全部用于工地上进行石方爆破。被上诉人用于爆破作业的炸药也全部由工程部提供，没有其它来源。根据赖亦生书写的爆破方量的便条以及上诉人在一审中所提供的被上诉人的炸药出库单来看，被上诉人在2002年9月12日以前使用的炸药量为32箱(每箱24kg)，所炸开的石方量为22687M3.而2002年9月12日以后至2003年2月26 日被上诉人最后一次爆破，期间被上诉人所使用的炸药为46箱(每箱24kg)，相同数量的炸药在同一石质区所爆破的石方量大致相当。根据这一特点，可以推算出2002年9月12日以后至2003年2月26日被上诉人所爆破的石方量约为32612 M3.据此，可以推算出被上诉人所使用的78箱炸药爆破的石方总量约为55300M3.对于上诉人方为被上诉人代付的炸药材料款，一审判决已经确认为 12886.80元，在二审审理中，双方对此数额均未提出异议，本院对此予以确认。根据双方的协议，每立方米石方的工程款为3.10元，故被上诉人的工程款总计为171430元。减去上诉人已为被上诉人代付的炸药材料款12886.80和上诉人已经支付给被上诉人的工程款56110元，上诉人一方尚欠被上诉人工程款102433.20元。

　　上诉人第三人等作为爆破工程的发包人，对拖欠被上诉人的工程款应当支付。上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。被上诉人在一审诉讼期间向一审法院提出的诉讼标的额是308113.20元，经审理认为，其诉讼请求只有约三分之一的主张得到支持，获得支持部分的诉讼费用由对方即上诉人第三人等的发包方承担，未获得支持部分的诉讼费用应当由被上诉人承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持章贡区人民法院(2004)章民一(1)初字第55号民事判决第五项;

　　二、变更章贡区人民法院(2004)章民一(1)初字第55号民事判决第二项为：黄水清、赖亦生在黄升明、黄安耀施工期间，共向黄升明、黄安耀支付工程款56110元，为黄升明、黄安耀代付炸药材料款12886.80元，总计价款为68996.80元;

　　三、撤销章贡区人民法院(2004)章民一(1)初字第55号民事判决第一、三、四项;

　　四、确认被上诉人方的爆破施工工程量为55300M3，工程款总价为171430元;

　　五、扣除上诉人已经支付的工程款和代付的炸药材料款，上诉人赖亦生、第三人邱新淇、邱望春、黄亮、原审被告黄水清应共同支付被上诉人工程款102433.20元。限接到本判决书15日内履行完毕。

　　一、二审案件受理费、保全费及其他诉讼费共计17364元，由上诉人赖亦生、原审第三人邱新淇、邱望春、黄亮、原审被告黄水清共同支付5788元，由被上诉人黄升明、黄安耀共同承担11576元。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 曹登润

　　代理审判员 尹钟华

　　代理审判员 郑小兵

　　二○○四年八月二十七日

　　书 记 员 曾余梅