奇兰芳、马卫东诉段永孝拖欠工程款上诉案

　　【裁判法院】内蒙古自治区高级人民法院【文号】(2000)内法民再字第1号

　　内蒙古自治区高级人民法院民事判决书

　　(2000)内法民再字第1号

　　原审上诉人奇兰芳，女，蒙古族，43岁，准格尔旗人，伊盟公路段职工。

　　委托代理人白文珍，无职业，系奇兰芳之夫。

　　委托代理人文多加，慧聪律师事务所律师。

　　原审被上诉人马卫东，男，汉族，41岁，陕西省人，住陕西省子州县马岔乡马石畔村，个体工商户。

　　原审被告段永孝，男，汉族，44岁，东胜市人，现住东胜市伊盟公路段家属房。

　　原审上诉人奇兰芳与原审被上诉人马卫东、段永孝拖欠工程款一案，伊克昭盟中级人民法院于1998年11月5日作出(1998)伊民一终字第326号民事判决，已经发生法律效力。1999年12月22日，本院以(1999)内法民监字第33号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人奇兰芳及其委托代理人白文珍、文多加，原审被上诉人马卫东到庭参加了诉讼，原审被告段永孝经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

　　原审审理查明：1996年6月，马卫东施工奇兰芳、段永孝承包的内蒙古公路工程局在109国道59公里—64公里处的防护工程。双方口头约定：马卫东包工包料施工，工程款以内蒙古公路工程局一处结算为准;马卫东给付奇兰芳，段永孝工程总造价5%的管理费;工程款内蒙公路工程一处结清后即付清。双方商定后，马卫东即投入施工，同年十月竣工交付使用。马卫东工程总量为6道急流槽8道边沟，按内蒙公路工程一处结算，工程总造价为155413.76元。在施工过程中，马卫东用奇兰芳水泥70.75吨，其中榆树湾425#水泥13.35吨计3738元，棋盘井425#水泥36.4吨计11238.50元，棋盘井525#水泥21吨计7086.60元，共计22063.18元;用奇兰芳石头214四轮车，每年21.60元，计4622.40元。在施工过程中奇兰芳付马卫东工程款29050元。马卫东应向奇兰芳、段永孝给付的工程管理费155413.76×5%计7770.60元。奇兰芳、段永孝除扣其材料费、管理费、已付工程款，尚欠马卫东工程款91907.58元，马卫东多次催要，段永孝、奇兰芳以种种理由拖欠至今，为此马卫东支出旅差费用5152元。奇兰芳对其上诉主张，提供不出得力证据。原审判决，驳回上诉，维持原判。即奇兰芳、段永孝给付原告工程款91907.58元，及利息从1996年10月5日起至判决书生效后执行完为止，利息按0.018元/月。旅差费5152元，待判决书生效后十五日内一次性付清。判决发生法律效力后，奇兰芳向本院提出再审申请，理由为，我与马卫东是雇佣关系，口头协议，我从马卫东完成的工程直接费中抽20%的管理费，马卫东完成的工程量应为437.14立方米，工程款为51996元。马卫东用我的水泥是78.74吨，用石头是485立方米，应从工程款中扣除。马卫东答辩称，我与奇兰芳是重包关系，没有约定管理费，工程款以内蒙公路工程局一处结算为准，我用奇兰芳的水泥是70.75吨，石头是214四轮车。

　　经本院审理查明：1996年6月，奇兰芳承包内蒙古公路工程局在109国道59km—64km处的防护工程。该工程由马卫东进行施工。双方口头约定了工程的结算办法;但双方对口头约定的内容各持己见。双方商定后，马卫东即投入施工，同年十月竣工交付使用。期间奇兰芳雇佣段永孝为该工程的技术员，负责有关施工方面的事宜。马卫东完成的工程总量为6道急流槽8道边沟;接内蒙公路工程一处的结算，工程总造价为155413.76元。在施工过程中，马卫东用奇兰芳的水泥70.75吨，其中榆树湾425#水泥13.35吨计价3738元，棋盘井425#水泥36.4吨计价11238.50元，棋盘井525#水泥21吨计7086.60元，共计22063.18元，用奇兰芳石头214四轮车，每车21.60元计价4622.40元。在施工过程中，奇兰芳付马卫东工程款29050元。剩余工程款一直未付，马卫东多次催要未果，期间支出旅差费用5152元。

　　以上事实有庭审笔录，内蒙古公路工程一处的结算单，马卫东催要工程款的有关差旅单据等予以证实。

　　本院认为：原审上诉人奇兰芳与原审被上诉人马卫东系转包工程关系，其转包行为未得到发包方的同意，故双方的口头转包协议无效。马卫东完成的工作量应以内蒙公路工程局一处的结算单为准。奇兰芳为完成其所承包的防护工程，雇佣段永孝为工地技术员。奇兰芳本人为完成其所承包的工程亦付出了劳动，故应得到一定的报酬、补偿。因奇兰芳与段永孝是雇佣关系，故原审被上诉人马卫东诉请段永孝给付其工程款的诉讼请求不予支持，奇兰芳称，其与马卫东是雇佣关系没有证据予以证实，不予支持。施工中，马卫东用奇兰芳的水泥70.75吨，这是双方开庭时认可的事实，现奇兰芳仅拿出马卫东收到其水泥8吨的收条，主张马卫东用其78.75吨水泥的诉讼理由不能成立。原判认定事实和适用法律均有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：

　　一、撤销伊克昭盟中级人民法院(1998)伊民一终字第326号民事判决书;东胜市人民法院(1998)东民初字第125号民事判决书;

　　二、原审上诉人奇兰芳给付原审被上诉人马卫东工程款84136.89元及利息(1996年10月5日起至给付之日止)，按人民银行同期同类贷款利率计息。旅差费5152元。判决生效后十日内付清;

　　三、驳回马卫东对段永孝的诉讼请求。

　　一、二及再审案件受理费计12100元，奇兰芳承担9680元，马卫东承担2420元。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 夏肇隆

　　审 判 员 张峰山

　　代理审判员 王书勤

　　二○○○年七月二十五日

　　书 记 员 王丽英