工程款拖欠的成因与法律解决途径分析第5期

工程款拖欠的成因与法律解决途径分析第5期
随着农民工的工资拖欠问题屡屡见诸报端，农民工通过上楼、爬吊架等极端手段来催收工资款，工程款拖欠问题已经引起人们的关注和有关政府的重视。在“温总理帮农村妇女讨工资”的事情发生后，国务院办公厅和有关部门迅速组织有关会议，出台了有关政策法规，把解决工程款拖欠问题作为一个重要的政府任务来落实。这也引起了社会各界对工程款拖欠问题深入而广泛的讨论，但主要内容都集中在其形成的基础原因和解决途径上。笔者以下也从法律角度对这两个问题进行一个分析探讨，希望能够为广大的建筑企业提供一种新的思路和一些决策参考。
一、工程款拖欠的成因
事实上，工程款拖欠问题由来已久。早在1994年5月建设部就发出了《关于进一步做好清理工程款拖欠工作和防止新欠的通知》，而后1996年6月建设部、国家计委、财政部联合发出了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》等政策试图从制度上来实现制止发生新的工程款拖欠问题。但由于多种原因，拖欠工程款的问题始终未能得到根治。
2002年底，建设部会同国家计委、财政部、中国人民银行组成三个调研组，分赴湖南、广东、黑龙江、甘肃、新疆、浙江和重庆等7省市对工程款拖欠问题进行了调研。建设部还向各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和中建总公司、中国港湾建设总公司、中国路桥建设总公司等数十家中央大型建筑业企业发放了工程款拖欠情况调查表，获取了翔实的数据和具体的情况报告。根据调查，他们认为，工程款的拖欠问题形成原因有以下几个：（1）建筑市场的法制不健全，解决拖欠工程款缺乏相应的法律依据。并指出：目前通过司法途径解决拖欠工程款的企业很少，成功的案例也很少，许多企业都不愿意打官司。（2）部分地方急于求成、盲目攀比，滥搞“业绩工程”、“形象工程”。
不少政府投资工程还是“三边工程”，工期紧、变更多，没有资金或资金不足就予以立项或开工。很多房地产开发企业不顾经济实力，盲目追求企业的发展规模，或明或暗地要求建筑业企业垫资承包，致使将银行对建筑业企业的贷款转化为房地产开发项目资金。（3）社会信用体系不健全，缺乏有效的失信约束和惩罚机制。（4）建筑市场供求关系严重失衡，企业自我保护和行业自律能力均较弱。建筑行业出现了过度竞争甚至是恶性竞争。许多业主利用这个特点，在签订合同时往往附加某些不平等条款，甚至签订“阴阳合同”，致使建筑业企业在承接工程初期即处于非常不利的弱势地位，甚至陷入难以回避的合同“陷阱”
。
笔者认为，从以上工程款拖欠的原因分析来看，工程款拖欠问题形成原因是复杂而多元的。但从法律角度来看，工程款拖欠的问题是在工程合同签订、履行和担保等合同过程中而形成的问题，其基础原因可以认为是工程合同问题。实际上，以上在工程合同任何一个环节没有解决好都可能产生工程款拖欠问题。所以，工程款的拖欠问题形成原因可以归纳为以下几个方面：
（1）合同主体地位在实质上的不平等
首先，如前所述，在建筑市场供求关系失衡影响下，建筑工程合同中建筑企业和建设单位的法律地位出现了失衡，双方处于一种不平等的状态下。由于建设单位处于优势地位，而且往往利用这种优势来迫使建筑企业来接受其提出的合同条件，所以双方的合同主体地位虽然表现为意思自治，自愿平等的合同形式上平等，但在这种情况下，合同中很多条件的接受并非建筑企业的真实意思表示，而是一种被迫状态，合同当事人并非处于实质上的平等状态。其次，在政府为建设单位的工程中，政府的角色具有多重性，既是工程合同的主体，又具有行政管理职能，能够通过多种途径对企业进行管理。在民商事活动中包括签订建设工程合同，政府同建筑企业应当具有同样平等的法律地位，这已为我国合同法等法律所明确。但实践中，由于政府角色的多重性，往往会对建筑企业在无形或有形中产生影响和压力，建筑企业和政府在合同过程中并不是真正的平等，也只是形式上的平等。合同主体地位的这种不平等就决定了建筑企业在签订合同中并不能有完全真正的自主意思，不能订立最大程度上符合自己利益的合同。可以说，“阴阳合同”、“三边”工程和“垫资”“带资”工程现象都一定程度上是这种主体地位不平等而引起的现象。
（2）合同签订过程中缺乏对工程款到位状况的审查和其使用的监管规定
对于建设单位而言，在工程款上可能出现以下两种情况：第一，建设单位在签订合同时根本没有工程款或仅有少量的工程款，第二，建设单位在建设过程中将工程款挪为他用。
对于第一种情况，虽然在我国的招标投标法中规定了建设单位必须要有相应的资金才能够进行工程招标投标活动，但实践中建设单位仅提供简单资金证明，甚至虚假资金证明就进行招标投标，而实际上由建筑企业垫资或带资施工的行为虽然为我国政策法规所禁止，但仍然在实践中广泛存在。其原因是建筑企业为了获得工程而被迫接受的选择。有人认为，在市场经济条件下，合同应该自由而富有竞争性。建筑企业的垫资和带资是一种建筑企业富有经济实力和竞争力的表现，不应该受到约束。但笔者认为，合同自由不是无限制的，应该维护社会利益和公共利益，应该遵守公平原则。在我国的现实是，建筑企业并非愿意或有能力进行垫资或带资进行建设，大多数建筑企业不得不以通过对材料商等供应商进行拖欠，甚至对农民工的工资拖欠的方式来完成工程，以期从建设单位如期获得微薄利润，再行清偿材料商和农民工的工资。同时，这种行为将建筑市场置于一个非常危险的境地。因为建设单位的支付一旦出现问题，将使得整个建筑市场的资金链条断裂，严重影响我国的建筑市场的正常秩序。另外，市场都有基本的规则，违反市场基本规则所为的行为就是一种不正当竞争的行为，建筑单位进行垫资和带资所进行的行为，一定程度上违反了市场的规则，是一种不正当竞争的行为，是一种违反公平原则的行为。
在第二种情况下，由于法律法规中缺乏对建设单位的处分工程款的规定，所以对建设单位的工程款不能实现专款专用。也就是说，尽管建设单位有足够的建筑工程款，但完全有机会在工程建设过程中，将工程款用于其他方面，并不能够保证工程款完全用于工程款支付。在实践中，很多房地产开发商以拖欠工程款的方式，挪用建设资金和银行贷款，用于购买新的土地使用权以期获得更多的利润或用于其他途径，而建筑企业对此毫无对策。

（3）合同条款的规定不科学、不严密，导致合同履行性差
建设工程合同从招投标开始，到工程保修责任期限结束要经历一个长期的、复杂的过程。这也决定了建筑工程合同的签订和履行是一个动态的过程，需要对合同进行详细而富有灵活性的规定，包括支付条款也应该如此。
在我国的招标投标过程中，对于合同价格确定的方式通常是一种固定总价格方式。在合同履行过程中，常常会因为在工程建设过程中具体情况发生了变化，而导致建筑企业的工程量不断发生变化，进而导致实际应支付的工程款远远大于合同价格。所以采用固定总价格方式支付的合同中，中标合同款项和合同价格的这种差异往往会产生纠纷，也为“阴阳合同”的出现提供了土壤。近来，这种总价格方式是否合理受到了关注，很多专家和学者主张，采用工程量清单报价的方法来确定工程价格，对于建筑企业来说更为科学合理，同时也能够减少工程建设过程中的支付争议，避免“工程款支付僵局”的发生。
工程款包括工程进度款和工程结算款。在我国建设工程施工合同范本中还规定了预付款制度，并赋予了承包人利息请求权、停工权以及追究建设单位的违约责任的权利。但该合同文本对承包人对合同进度款不予支付时如何处置的具体规则不详细，其在程序的规定上也比较简单，操作性不强，在权利中只是简单说明了承包人具有停工权（而且，仅限于“在双方延期付款协议达不成”
，并“导致施工无法进行”的条件下实行），对于利息请求权没有规定。这些规定比较粗疏，加上上述合同地位不平等的原因，就使得建筑企业的合同权利并不能得到很好的保障，履行起来比较困难。
另外，我国的合同中没有详细的规定工程款支付出现问题后的责任追究机制和解决机制，使得建设单位受到的约束非常小，违约成本低，更愿意冒险违反合同。这样拖欠的工程款支付问题不能够及时的在工程建设过程中一一消解，而是问题越累越多，越来越严重。同时，对于建筑企业来说，不重视合同日常管理，不重视合同履行机制的建立和完善，也是合同履行过程中存在的一个问题，是建设单位的工程款拖欠现象能够得以长期存在的原因之一。
（4）工程款这一债权的实现没有切实有效的担保措施
“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。”“承认了债权制度后可以使得将来的给付预约，变成为现在的给付对价价值。”从合同法的角度而言，合同是一种信用，是对未来双方的利益的一种约束。但在实际交易过程中，并非所有的人都能够恪守诚实信用原则。为此，人们往往通过担保等措施来保证合同利益的实现，保障将来的利益。所以说担保制度为合同的实现提供了一个延伸和保障信用的机制。
而我国的建设工程合同的履行担保制度非常不完善。一方面是由于建设工程合同具有特殊性，我国的担保法上所规定的几种形式不完全适用于建设工程合同。另一方面，由于实际法律地位不平等和法律上并没有强制性的规定，建筑企业往往不能也不敢要求建设单位提供工程支付担保，故对建设单位的失信行为并不能采取有效的对应措施，而仅能够依靠建设单位的单方诚信和法律规定的合同权利进行主张，显然这些措施缺乏效率和可靠性。
（5）工程款实现的最后途径受到观念和法律不完善的限制
建筑企业缺乏正确的合同观念，不愿意通过诉讼方式来解决纠纷。由于建筑市场的不完全，建筑企业承揽业务的范围受到限制，建筑企业承接工程一定程度上依靠以前的合作关系。所以他们担心诉讼会得罪建设单位，还会造成一系列的连锁反映，
影响今后在建筑市场上承接工程业务。在法律上，一方面，由于程序性的原因，通过诉讼方式解决纠纷的时间相对较长。另一方面，现有法律法规中存在一定的盲区，使得合同纠纷无法可依，难以判定。如，如何对应政府投资工程中的公益性（非经营性）
项目中的工程款拖欠问题；因工程竣工决算的期限、方式等规定而引起的纠纷问题；建筑工程款优先受偿权的适用中同商品房购买者的权益冲突的解决等问题，等等。
二、工程款拖欠的法律解决途径
正如前文所指出的，工程款拖欠问题实际上是工程合同签订、履行及其争议解决过程中产生的问题，因此，笔者认为，其解决途径也可以以工程合同为中心，以工程合同的全过程为线索来展开：
1.通过各种途径实现工程合同当事人之间的法律地位的实质上平等
在笔者看来，当事人法律地位的平等是解决工程款拖欠问题的基础。因为，合同是意思自治的产物。意思自治就要求当事人从事民事活动时的意志自由，不受其他当事人的非法干预。然而只有实现当事人法律地位的实质平等才能实现当事人的真实意思表示，体现意思自治的原则，否则一方完全会被迫接受不合理的，不符合自身利益的合同条款。这种地位上的平等不仅表现在形式上的平等，而且表现在观念上的平等，不受到各种其他当事人的干预和影响。这个问题实际关系到如何摒弃整个建筑领域的陈旧观念，如何净化建设市场的秩序等问题，是一个综合的问题。笔者认为，应该要做到的有以下几个方面：
首先，要求建筑企业在观念上树立合同当事人法律地位平等的意识。因为我国法律规定了在民商事活动中，各个法律主体具有平等的法律地位。但在经济改革之前，我国的民商事立法未能充分贯彻平等原则，长期通过行政手段管理经济关系，经济关系多为纵向型的关系，这种关系就表现在支配与被支配的关系。但经济改革后，经济主体的平等观念得到了彰显。然而由于建筑行业更多地受到政府部门的监督管理的关系，使得到现在为止，这种合同主体地位平等的观念仍没有深入到建筑企业的意识中。但笔者认为，合同行为是民商事基本法律行为，无论是政府部门还是其他主体来参与民商事活动都应该恪守合同的基本原则，遵循市场的基本准则，而不能够将公共管理职能这一公权力渗透到合同行为这一私权领域来，不能够混淆其身份关系，不能够利用权力干预合同行为。所以，建筑企业也应该认识到：自己在法律上有权利根据企业的最大利益来订立合同，来实现自身的合法权益，应该坚持对方当事人同自己享有同等的自由和限制，有平等的法律地位。

其次，要求通过建筑企业的改组来实现企业的良性竞争，净化合同订立环境。尽管实现了企业的资质管理制度，但在建筑行业中资质的不严格管理，导致了挂靠形式的企业增多，而这些企业的管理混乱，有时候为了承接工程，不惜违法违规操作，严重破坏了市场秩序。而建筑企业也处于数量多，没有真正优势企业的一种状态。而且，建筑市场的不完全性、地方保护主义也导致了建筑企业多在本地域内承接工程，而其弊端在于下意识的受到地方长官意志的影响，而导致了合同的订立不能够充分体现经济规律，体现当事人自主意思表示。
笔者建议，一方面对企业的资质管理进行严格审查，并进行清理，严格惩处挂靠行为，严格惩处垫资、带资等不公平竞争行为。另一方面加强建筑市场建设，建立统一的、开放的市场。
再次，就是要加强行业管理，加强建筑企业的违反行业规定的惩处机制。树立起行业管理的权威性，实现整个行业的规范化操作、公平竞争。在国外，行业管理具有权威性，因为它是各建筑企业利益的代表，能够为众多的建筑企业谋求利益的最大化。而我国的行业管理部门往往是行政管理的附庸，权威性没有树立起来，对于违规操作的企业也缺乏有效的管理手段。所以，行业协会任重而道远，要树立自己的权威，形成一套自己的行业管理纪律和行业管理惩处措施来实现本行业内公平竞争，维护建筑行业的整体利益。
总之，以上措施的目的在于：尽可能的实现建筑企业在合同中的意思表示是真实的，当事人之间的法律地位是实质上平等的，而且合同没有违反公平原则。
2.建立工程款到位的审查制度和工程款专款专用的监管制度，提供保障合同履行的前提条件。
建设工程合同往往涉及国计民生，利益关系人众多，常常有公共利益、社会利益参与其中。因此，双方的合同履约能力就必须严格审查。建设工程合同从合同的本质来说，是属于加工承揽性质的合同。建筑企业提供专业化的劳作，以建成一个“工程项目”为目的，而后将其交由建设单位。在建设过程中，一般应由建设单位提供所需要的资金持续完成该项目。所以，对于建设单位而言，支付建筑工程款是其主要合同义务，对其审查集中在支付工程款的能力上。建筑企业的主要义务是提供符合标准的建筑工程，对其的审查主要集中在企业资质上。
政府有关部门应对建设单位上报的项目进行严格审查，尤其是投资、速效方案的审查，根据“先落实资金，后上项目”的原则，严格审查上报项目的资金落实情况。资金不落实不审批，投资、速效方案不落实不审批，对抽逃资金的要追究法律责任，审批后增加概算扩大工程规模的责令补充资金或停止扩大规模。
另外，建筑企业本身应该建立风险评估体系，对建设单位的合同履行能力进行判断。对于没有履约能力的企业不进行签约，要求对方提供付款计划书并在合同履行过程中加以严格执行。
更为重要的是，应该建立工程款专用制度。首先确立建设项目的主银行制，将对工程款的专项监管责任交由主银行来实施。因为银行最了解企业的资金流向，最了解企业的履约能力，所以由银行来对工程款的专项使用进行监管最为恰当。因为，一般而言，建设单位的工程款来自银行，贷款人是建设单位。其次，建设单位将工程款在主银行中设立专门帐户，对于该帐户的款项银行只在建筑企业有监理工程开出的支付证书情况下，才进行支付，并且只能用于该工程项目的工程款支付。银行将款项用于其他用途的，应该对建筑企业承担连带责任。
其实在我国地方法规中已经对此做出了规定，比如我国上海市在《上海市房地产转让办法》中就规定“预售款的监管”：“房地产开发企业收取的商品房预售款，应当委托监管银行监管，专项用于所预售的商品房的建设。监管银行对预售款监管不当的，给预购人造成损失的，因该承担连带责任。”《上海市房地产抵押办法》也规定了“房屋建设工程抵押权人应当按合同约定对贷款资金的使用进行监管，专项用于建设工程的建造。”当然，这些法规在效力层级上以及适用条件和范围上都受到了限制，但这给我们以提示：通过这些资金的流向监管措施可以实现从源头上解决工程款问题。
这里需要说明的是，虽然商业银行本身不具有市场监管职能，而需要建设工程合同当事人的授权才具有以上的权利和义务，应该看作是多方协议的结果。
3.进一步细化规范工程合同条款，尤其是应对合同支付条款进行详细规定。
我国的工程合同文本中涉及工程款支付的主要是工程预付款、工程进度款和工程结算款的支付问题。笔者认为，建筑企业在订立合同时应该对工程款支付的通知和答复期限等程序进行更为详尽的规定。
笔者认为，在工程款支付条款中应该建立惩罚性赔偿制度。在建设工程的合同关系上，拖欠工程款是事实的违约行为。对违约行为，传统的合同责任都是补偿性的赔偿责任，在确定具体赔偿数额时以利益受损人的实际损失为限，目标是平复受损人的直接利益。在《工程施工承发包合同示范文本》上也只规定建设单位违反合同约定延期支付工程款的，需比照银行同期贷款利息支付违约金额的利益。这在客观上使得建设单位的违约成本低，充其量也不过是补足应该支付的金额外加少量利息。在工程合同中规定，对违反合同规定拖欠工程款的，规定其承担惩罚性赔偿的责任，以此遏制违约行为的无成本扩张。另外明确在合同支付条款中赋予合同当事人的对抗建设单位不支付工程款的权利。比如：停工权、终止合同权等权利。这样可以进一步使施工建筑企业减少成本，而是建设单位支付更多的违约成本。
笔者还认为，应该在合同中对工程款支付发生争议规定简单易行的调解和处理机制，使得合同支付问题能够及时得到解决。在FIDIC合同中工程师具有中立地位，能够对纠纷进行及时的处理。另外，任何一方不同意工程师的结论时，可以交由争端裁定委员会（DAB）进行裁定，而且对程序中的各项时间做了具体的规定。而我国合同文本中并没有能够引用该规定，只是简单的通过协商、诉讼和仲裁的方式来解决纠纷，这样的规定当然与我国的监理机构的非独立性有关。因此，如何提高监理机构的独立性是一个重要的命题。

另外，与之相关的，建筑企业本身还应该建立专门的工程合同管理机制。因为，在合同实施过程中，严格订立一份好的合同是一方面，而更为重要的是要严格按照合同中确定的权利和义务履行。在工程合同中，往往涉及面广、工程期限长，应该建立一套科学的合同管理机制来促使自己和对方当事人都按照合同履行义务和行使权利，及时纠正对方和己方的违约行为，并及时消解合同纠纷。
4.建立工程款支付担保为中心的合同担保体系，完善我国建筑企业对于工程款支付的法律权利规定
工程款支付风险始终存在于工程建设过程中，这种风险的控制可以分为事前控制，事中控制和事后控制三个阶段。
（1）事前控制
它是指对工程款的到位情况进行审查。这已经在前文有所讨论。
（2）事中控制
它的内容在于对合同的履行进行控制，其中最为重要的就是工程款支付担保。工程款支付担保是指建筑企业要求建设单位提供按期付款的履约担保。为了使建设单位一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由建设方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式可以是连带责任保证。
在工程款支付担保中存在三个合同关系：一是工程合同法律关系，即建设单位和建筑企业之间的关系。二是担保法律关系，即银行（也可以为其他主体）和建筑企业之间的法律关系。三是委托关系，即建设单位委托银行（或其他主体）为工程款支付提供担保而形成的法律关系。
其中最为核心的是，建筑企业和银行（或其他主体）之间的担保关系。只要建筑企业完成了工程或完成了合同中约定的内容，而建设单位拖欠工程款的，银行（或其他主体）就应该承担支付工程款的义务。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时，建筑企业即可用建设单位用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使建筑企业的风险尽可能地降到最低。
此项制度极为重要，急需建立。
（3）事后控制
它包括通过积极行使建筑工程款优先受偿权和代位权来实现合同的清偿。
我国《合同法》第286条规定了建设工程的法定优先受偿权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
为了更好的实现该条款的立法目的，我国的最高人民法院所做出了专门的司法解释。但该解释仍然需要完善：
（A）对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程项目属于不宜“折价、拍卖”的项目不在该适用范围内。因此，就不可能有效解决政府部门的工程款拖欠问题。
（B）商品房购买者的利益同该优先受偿权的冲突与协调问题。现有的司法解释，使得建筑工程款优先受偿权在现实中的房地产项目上落空，因为房地产的销售往往是按揭，房款早就交付完毕。
（C）建筑企业的受偿范围仅限于施工人员工资和材料款，过于狭小。
（D）建筑企业优先受偿权提起期限过短。
（E）合同法和司法解释过于粗疏，对优先受偿权的行使程序规定不具有可操作性。如，申请拍卖是否需要审理程序？仲裁案件如何行使优先受偿权？
所以，在有关立法中，应该重新审视以上问题，提供更为有利的措施来解决工程款拖欠问题。
事后控制的另一个重要的法律手段是，在发生工程款拖欠时候，建筑企业还可以行使的权利包括代位权。它是指通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。我国的《合同法》对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定，该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。但该条款的适用条件比较严格，可以说是需要丰富的法律经验和专业的知识才能够完成以上的任务。因此在功能效果上，还需要得到检验。
三、结语
上文从工程合同角度对工程款的成因和法律解决途径进行了一些简单思考，但笔者仍坚持这样的观点：工程款拖欠是一个复杂的、综合的问题，必须要通过各种手段包括行政手段，法律手段，经济手段等来加以解决，同时也需要各个部门来相互协作，共同担负责任，才能够解决。说到底，工程款问题的解决是一个关系到整个建设行业市场化程度的问题，也是关系到国计民生的一个重大问题。