商品房预售的若干法律问题

商品房预售是我国近年来房地产市场 发展的产物，对于解决开发建设资金的不足起了重要的作用。它与成品房买卖已成为我国商 品房市场中两种主要的房屋销售形式。但是，由于商品房的预售在我国还刚刚起步，现有的 法律法规还很不完善，在实践中已出现了行多问题，因此加强对预售商品房相关法律问题的 探讨与研究也就具有了十分重要的意义。



　　一、关于商品房预售的法律性质. 商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预 购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时， 交易的标的物——房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一 定日期。

　　因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点. 1.商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期 限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就， 预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日 期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认 为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的 数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事 先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例， 房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远 期交易行为或附期限的交易行为。

　　也有人认为商品房的预售是商品房的预约交.易行为，商 品房预售合同即商品房交易预约合同。

　　作者认为：商品房预售不同于房屋预约交易。因为预 约交易是当事人之间约定将来进行某种交易的行为，预约合同是当事人间约定将来订立一定 合同的合同，它是为订立本合而签订的，预约合同当事人的义务就是订立本合同，违反预约 合同而不订立本合同的应承担相应的责任。而商品房的预售本身就是一种房屋买卖的交易行 为。房屋预售合同也不存在预约合同与本合同的划分，其合同本身就是个条款十分完备的合 同，合同成立后，双方当事人的义务就是按预售合同一方履行支付预付款，另一方在约定的 日期到来时交付房屋的义务，而没有再订立合同的义务。因此，商品房预售是一种附期限的 交易行为，商品房预售合同是一种远期合同或附期的合同。

　　商品房的预售具有较强的国家于预性。由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买 卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者 来说，则将冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预 售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度， I996年1月1 日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》 对预售商品房作了严格的规定。

　　首先对商品房预售的主体资格作了限定：

　　1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付 土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；

　　2、商品房屋的开发项目已 经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；

　　3、持有建设工程规划许可证 的；

　　4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十 五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的.

　　5、预售方已向县级以上人民政府房产管理 部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度， 即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方 不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了 商品房预售具有较强的国家于预性。

　　二、关子商品房预售合同的内容.我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发 公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业 性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极易导致不公平现象出现。

　　为此，作者认为；为 保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合 同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主 要包括以下内容.

　　1.双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。

　　2.标的。即预售商品房的位置、编号、平面图纸。

　　3.数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，井明确是建筑面积还是使用面积 其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的 误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋 的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确。

　　4.质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定 的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。

　　5.价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合 同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实 际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依此价格不能 完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一 致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。

　　但是，在实践中，有的开发商 常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界 定情势变更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现 类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按 实核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标 明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。

　　6.交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付 清还是分期付清，每次付款的数额（这一问题将在下面进一步论述）， 也包括房屋交付使用 的期限。

　　7.房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。

　　8.房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取 得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土 地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按 预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房 地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费。

　　9.违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开 发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用面积与预 售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可 提出违约赔偿或解除合同。

　　10.双方约定的其他条款。

　　三、关于商品房预售薪的交付与使用管理. 采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采 用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题.

　　主要表现在： 首先，没有法律程序作保障。虽然（房地产管理法）对预售商品房的条件及程序作了规定， 但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混 乱的情况。

　　有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预 售款，结果造成许多纠纷。 其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确 定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次性交纳全额购房款。

　　例如，某市一房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造豪华别墅，在设计 图刚出来时就在某大报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出88幢豪华别墅.以8折 优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮88幢9折优惠又紧接推出， 但购买者到现场一看，还是水稻在田。由此可见，对商品房的预售款加强规范与管理是十分 必要的。

　　根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建 房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。这 一规定应通过法律或法规的形式将共固定下来，使其具有法律的约束力，以确保消费者的 合法权益。

　　再次，交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应 通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购 房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。

　　如果购房者要求实际履行的，房地 产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。 最后，预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。 对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用。 为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售 款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司预售款的使用情况进行 质询。

　　四、关于预售商品房的再转让问题 .预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行让证，俗称炒搂 花。所谓搂花就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大 众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的只是房地产开发公司的一个承诺，当所建 楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。

　　房地产开发公司所售出的 这一业权，就叫做搂花。那么楼花又何以能够买卖呢？这是因为，房地产开发公司出售楼花 时该楼字尚未竣工，所以，从购买楼花到该楼宇交付使用之间尚有一段时间，短则几个月， 长期则几年，而房地产市场的行情又是变动不居的，这祥购买搂花时的房价与搂宇落成后可 能达到的实际房价之间就有了差价，当人们对该项房地产投资看好时，便纷纷购买搂花，于 是楼花的价格上涨，反之，则搂花的价格下跌。有些投资者购买楼花真正目的并不是为了得 到房地产成品，而是为卖而买，即 预测到该搂花的价格会上涨，到时抛出楼花赚取差价牟 取利益而已。

　　例如，某甲以8折优惠价买得一房地产开发公司尚未开工的某山庄豪华别墅 88幢，一个月内房地产价格看涨，某甲以8.5折优惠倒手出去，一个月之内每幢赚取0.5折， 每幢赚取40万至100万，可赚得2万至20万。由于炒楼花助长了投机，往往因此获取巨额 利润，且由于炒家囤积，使房地产价格不合理上扬，造成房屋变得更为紧缺。

　　因此，对能否 炒楼花即预售商品房能否再转让问题，在实践中争议较大，很大一部分人对此持否定态度。 但是，作者认为，对转让搂花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权 的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第 三者，其目的是获取经济利益；对转让楼花所获取的收益应一分为二看待，不能一概认为就 是牟取了非法利益。

　　房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行 风险投资，既可为房地产开发聚集资金，又可活跃房地产市场。根据风险投资原则，在炒家 承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。

　　我们所要禁 止的只是那些买空卖空，倒卖合同的非法谋利的行为。事实上，炒家介人房地产市场并不可 怕，而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房 地产业发展的常态，而且政府还从中获益。

　　例如，香港政府在1993年即向炒卖楼宇的公司 收取利税5000万元以上。因此，只要加强对楼花转让进行法律规范，规定搂花转让必须由 转让双方凭经登记的房预售合同到房地产管理部门办理转让手续，以转移原合同的权利与义 务。对私下交易或私自办理更名手续的，应确定其行为无效。这样，不仅可保障预售房屋合 同中买方的利益，调动买方向房地产业投资的积极性，而且还可使房地产开发公司筹集到建 房资金，转移部分房地产投资开发风险，同时也可堵塞逃税的漏洞。

　　再说转让楼花也并非一 概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因这祥或那样的原因，确实需要转让，如果一 概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。目前在房地产界已有越来越多的人主张应准许转 让搂花《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨 慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际的运 作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的的预售商 品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。 香港政府为管制楼花投机炒卖采取了一系列措施，很值得我们借鉴。

　　其采取的措施主要 有；

　　（1）买方在签署买卖合同时，须付5%的房价，定金为3%，如果情况有需要，政府有 权规定把预付款提高到10%，定金为5%（过去一般的预付款仅为楼价的1.5%）。

　　（2）房地产商须在买方实际选搂前重新编排登记号码，此项规定意在打击那些雇人抢先排队及登记 买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民。

　　（3）规定房地产商在出售搂花时限定每一 买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，委托代理人的授权方式不允许受理。

　　（4） 规定每名登记的买房人只可购买一个单元住房。

　　(5)规定房地产商在每一次卖搂花时必须公 布出售的房屋总数及预留的房屋数量。此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前， 在房屋所在地及售房处公开展示。

　　（6）买房人必须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以 便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用。

　　（7）限制房地产公司内部职员及商 业伙伴私下大批认购搂花和转让楼花。

　　五、关于预售商品房的抵押问题 .预售商品房的抵押又称为“搂花按揭”。是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参 加房地产开发经营的一种融资业务活动。楼花按揭源于香港，所谓“按揭”就是“转让物业 权益以保证偿还债务的一种法律行为”。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵 押贷款的袒保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论 界对此看法不一。有人认为，房地产抵押权具有特定性。抵押人只能以现存的房地产作抵押， 以未来可以取得的房地产权（如预售商品房）作抵押是无效的，与房地产抵押的特定性相矛 盾。

　　作者认为，以未来可以取得的财产作抵押，与房地产抵押的特定性并不相矛盾。房地产 抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地产抵押必须是以经过了抵押登记的标的物为抵押 物，因为只有经过登记的不动产抵押才能取得对抗第三人的效力，未经过登记的抵押，只能 在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人。

　　因此，房地产抵押的标的物是经过了抵押登记 的特定化了的房地产。楼花抵押虽然是以未来将取得的权益作为抵押物的，但由于我国法律 对预售商品房作了严格的规定，这种未来财产的取得是较确定的，且《房地产管理法》规定 预售商品房合同必须经过登记与备案。这种未来可以得到的房地产一“搂花”，由于经过登 记、备案而已特定化了，因此，它是可以作为抵押物，与房地产抵押的特定性是一致的，并 不矛盾。

　　况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的，英美创设的浮动担保制度，已由 不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业将来取得的权利（如债权）都 可以成为抵押权的客体。因此，预售商品房在我国不仅可以作为抵押的标的物，而且，楼花 按揭的发展为解决我国房地产开发资金的需要提供了新的出路，同时，也进一步发展了我国 抵押权的理论，它是房地产交易市场发育成熟的必然结果和要求，我们应通过立法建立与完 善预售商品房的抵押制度。

　　目前，虽然我国的《房地产管理法》寸预售商品房的抵押未加以 规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》和《武汉市房地产抵押管理办法》中 均明确规定.依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都 需办理抵押登记手续。由于房地产（成品房）抵押时，依法应亦理抵押登记，因此，房屋预 售合同的抵押登记完成以后，在房屋建成时，须再办理成品房抵押登记手续。这样做是符合 我国法理学的基本原则的。

　　因为房屋尚未建成，无房屋产权证时办理房屋的抵押，这种行为 在权利和标的物上都是有缺陷的。但如何对两次抵押合同进行技术上规定，这是一个值得我 们研究的问题。香港的做法是将房地产预售合同抵押与成品房抵押做成两份合同，分两次签 署。我国的做法恰好与此相反，是将两种抵押只作一种抵押合同，凭这份抵押合同先向政府 房地产管理部门办理预售阶段的抵押或备案，待房屋竣工后，再凭已登记或备案的这份抵押登记合同和房地产产权证办理成品房的抵押登记手续。

　　正因为只办一份抵押合同，因此，这 份抵押合同的内容包括两个阶段的内容，既应包括房屋预售合同抵押的有关内容，也应包括 成品房抵押的有关内容，同时，此抵押合同应确保抵押权人能够实际控制房地产权证书的领 取和办理成品房抵押登记手续，为此，抵押合同中应规定房屋预售合同原件应由抵押权人保 管，待房屋竣工后由抵押权人代理抵押领取房地产产权证书，并亦理成品房抵押登记手续。 总之，楼花按揭尚缺乏专门的法律调整，对此，应加强规范与管理。