商品房买卖：提高容积率开发商要赔

　　乙方(原告)退房的，甲方(被告)须在乙方(原告)提出书面退房要求之日起30个工作日内将乙方(原告)已付款退还给乙方(原告)，并按银行同期贷款利率付给利息。乙方不退房的，应当与甲方(被告)另行签订补充协议。如双方在30日内未能达成补充协议的，双方同意解除本合同，并按上款退房的约定处理。合同还就所购房屋的建筑面积、套内面积、套内单价、逾期付款的违约责任、逾期交房的违约责任，逾期办理房地产权证的违约责任等商品房买卖合同的必要条款进行了约定。后原告依约付清了房款。2008年3月22日，原告接房后发现被告违反合同约定超建4层，超建面积3254平方米。原告认为被告违反合同约定和规划许可超建，造成该商品房容积率大幅度提高，致使原告人均实际占有的共有空间缩水，使用环境、生活舒适度变得极为糟糕，居住、生活质量严重下降，并事实上造成该房屋贬值。要求被告赔偿损失1万元，但原告未能就所购商品房是否实际遭受损失及损失的额度提供相应的证据。

　　另查明，被告开发的“鼎盛时空”系无小区花园的独栋商住楼，物理层31层，正负零以上30层。被告违反规划许可，超建4层，为此，重庆市规划局沙坪坝区分局于2007年10月29日就被告违法建设一事作出渝规沙罚(2007)第0497号处罚决定：对擅自改变建设工程规划许可证及其附件、附图内容超建4层、超建813.5×4=3254平方米违法建设，按500元/平方米处罚，罚款金额162.7万元。履行罚款并完善相关手续后，予以办理永久规划许可手续。

　　【审理】

　　重庆市沙坪坝区人民法院经审理认为：原告与被告签订的《重庆市商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。被告违反双方当事人在合同中关于“鼎盛时空”总层数26层的约定，将“鼎盛时空”建成总层数为30层的商品房住宅，属于违约行为。被告违约超建4层，增加48套住宅，导致原告所购房屋的居住环境和生活舒适度变差，房屋价值相对下降。被告违反诚实信用原则，履行合同义务不符合约定，已经给原告造成了损失，依法应当予以赔偿。由于原告的损失数额难以确定，本院将综合考虑原告遭受损害的程度、被告违约超建可能获得的利益等因素，酌情确定赔偿数额。被告修建“鼎盛时空”第二十七层至第三十层时，未得到规划部门的批准，属于超规划建设。被告超建部分，至今未通过规划验收，证实该变更仍然未获得规划部门批准。被告关于规划变更已获得规划部门批准的抗辩，不予支持。据此，依据合同法第八条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定判决：被告银昌房地产开发有限公司赔偿原告成某损失6000元，此款限被告重庆银昌房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后立即给付原告成莉;驳回原告成莉的其他诉讼请求。

　　宣判后，银昌公司不服一审判决，提起上诉。

　　二审法院审理中另查明，在银昌公司缴纳罚款后，2009年1月19日，重庆市规划局作出《重庆市建设工程规划验收合格证》[渝规建验(2009)沙字第0008号]，对“鼎盛时空”超建的第27层至30层住宅予以规划验收。

　　重庆市第一中级人民法院经审理认为：成莉与银昌公司签订的商品房买卖合同合法有效。银昌公司擅自变更规划许可超建楼层，导致成莉所购买房屋的实际居住环境和综合使用条件发生改变，违反了合同约定，属于违约行为。规划行政部门对银昌公司违规超建行为予以处罚后，对超建部分作出规划验收，并不改变银昌公司违约行为的性质。因银昌公司的违约行为，“鼎盛时空”楼盘增加48套住宅，容积率提高，住户数量增加，客观上导致成莉所购房屋的居住环境和使用条件变差，给其造成损害，应当予以赔偿。因成莉的损失数额无法鉴定确认，一审法院综合住户遭受损害程度、银昌公司违约超建行为可能获得的利益等因素，综合权衡后酌情确定赔偿数额，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点在于：被告是否存在违约行为?如果被告违约，是否给原告造成了损失?原告如果存在损失，损失额度如何计算?

　　一、被告是否存在违约行为?

　　本案原被告双方对所购房屋楼盘的物理层数有明确约定，虽然原被告所签的商品房买卖合同根据《商品房销售管理办法》第二十四条约定“原规划设计经批准后可以变更，但影响到乙方所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方，甲方未在本合同约定时限内通知乙方的，乙方有权退房，乙方应当在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。15日未作书面答复的，视同接受变更。”但在本案中被告并未按此规定通知原告，被告行为不符合《商品房销售管理办法》的规定和合同的约定。同时，监察部、住房和城乡建设部联合发出的《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》中特别强调，建设用地容积率必须经法定程序在控制性详细规划中确定，并在规划实施管理中严格遵守，不得突破经法定程序批准的规划确定的容积率指标。国有土地使用权一经出让，任何单位和个人都无权擅自更改规划条件确定的容积率;确需更改的，必须严格按照容积率指标调整程序规定的六个环节进行。被告的行为也不符合通知的要求。

　　尽管事后规划部门对被告进行了处罚并明确“履行罚款并完善相关手续后，予以办理永久规划许可手续”，但其原因是强制拆除违法建设的房屋会造成社会财富的极大浪费，规划部门的这一做法只是一种补救措施，不能解释为规划部门已经批准变更规划，也不能由此改变被告的行为在民事法律关系上的违约性质。

　　二、原告是否产生实际损失?

　　本案中原告在合同约定的时间拿到了房子，并且单就其房子来说完全符合合同约定的条件，开发商也不存在拖延交房日期的等情形，交房后物业费等一切费用也没有另外加收，其很难证明自己权益受到了侵害。在案件一审审理中对于被告的违约行为是否给原告造成实际损失，出现了两种不同意见。一种意见认为，被告超出规划多建了4层，主要是侵害了国家的空间权，而并非对业主权利的侵害，原告的权利并没有得到具体的侵害，因此也谈不上产生实际损失。另一种意见认为，被告加层必然导致因住户增加使公共管道、电梯等公共资源的人均占有量减少，所购房屋的使用价值和市场价格由此受损。因此，原告的损失是客观存在的。不能因其损失难以量化而否认其存在。最终合议庭采取了第二种意见。

　　三、损失大小如何确定?

　　对于原告损失大小如何确定，又出现了三种不同意见。一种意见认为，可以参照被告违法建设所获得的利益，被告违法建设所获得的利益可推定为原告因被告违约所遭受的损失。另一种意见认为，以被告违法建设所获得的利益作为原告因被告违约所遭受的损失，既没有逻辑上的联系，也不符合法律规定。因为，原告因被告违约所遭受的损失，应当是一个客观存在的事实，无论被告违约是否获利，它都是客观存在的，其损失的大小，也不随被告违约后获利的多少改变。因此原告应当对其损失的大小承担证明责任。本案中原告对此举证不足，应当驳回其赔偿损失的诉讼请求。还有一种意见认为，虽然商品房买卖合同未对被告超规划建设应承担责任的方式做出明确约定，且原告不能提供确凿的证据证明其损失的具体数额，但被告的行为确实给原告造成了损失，法院可以依职权酌情主张原告所受损失的具体金额，此种做法既保护了受害方的利益，也不违反法律规定。一审法院最终采纳了第三种意见，酌情主张了原告部分诉讼请求，二审法院维持原判。

　　本案的特殊之处在于原告的具体损失难以量化，购房合同对被告的此种违约责任没有约定，而原告的具体损失又无法通过证据得到证明，根据“谁主张、谁举证”的一般原则，驳回其要求赔偿损失的诉讼请求也符合法律的规定，但如果以证据不足为由驳回原告诉讼请求，等于承认被告违约却不让其承担任何责任，明知其违约行为而无所作为，客观上保护了违约方的利益，放纵了被告践踏诚实信用原则，且不利于规范房地产市场，同时将极大地损伤司法的正义性和权威性，也无法体现保护弱势群体利益的价值取向，因此这一处理方法不足取。更重要的是，在当下房地产市场存在种种不规范的情况下，该案具有一定的代表性，对这一类型案件的妥当处理，在一定程度上可以起到规范房地产市场秩序、抑制违规行为的作用，使开发商在接受行政处罚之外还要承担起民事赔偿责任，通过这样的判决，必将在一定程度上抑制房地产市场上的违规行为，在源头上堵住“容积率”的腐败黑洞。

　　法官点评

　　开发商违约提高容积率，应当承担相应违约责任。