商品房预售广告法律地位探析

　　关于普通的商品房预售广告，我国立法以及主流学说认为是要约邀请，而对于达到一定条件的商品房预售广告，我国立法将其认定为要约。基于对传统的要约的理论的理解与把握，本文认为这类可能进入交易合同的商品房预售广告，既非要约又非要约邀请

　　冯靓 中国人民大学法学院

　　[摘 要]关于普通的商品房预售广告，我国立法以及主流学说认为是要约邀请，而对于达到一定条件的商品房预售广告，我国立法将其认定为要约。基于对传统的要约的理论的理解与把握，本文认为这类可能进入交易合同的商品房预售广告，既非要约又非要约邀请，而是一种先契约的承诺，形式上应当向不特定的受众发出，内容上应当具体明确，并且对合同的最终订立有重大影响。

　　[关键词]商品房预售广告　 要约　 要约邀请 　先契约承诺

　　一、商品房预售广告的性质

　　商品房预售广告的性质认定与一般广告在性质认定上是同一问题。就大陆法系国家和地区而言，在德国学者的观点是将广告作为要约邀请，在法国则将广告视为共同性要约，先承诺者承诺有效[1];我国台湾地区的学者也认为广告一般为要约邀请[2]，但司法实践中有广告成为合同内容的一部分的判例。而英美法系国家通常将此种广告视为一种面向不特定受众的要约。

　　[3]要约系以订立契约为目的之须受领的意思表示，其内容须确定或可得确定，得因相对人的承诺而使契约成立。[4]而要约邀请，又称要约引诱，乃在引诱他人向其为要约，其本身不发生法律效果。[5]在严谨的大陆法系中，一种意在订约的行为在法律上或被认定为要约或被认定为要约邀请，一般来讲现实生活中绝大部分的该类意在发生交易的行为也可以被要约或者要约邀请涵盖，但不可否认的是存在一类广告行为，在法律上不认定其进入契约内容将有违契约甚至法律的公平正义，但它又严重超出了要约的概念范畴。司法实践与法学理论都要求为该类可以进入合同的广告的行为给以定性或者支持。

　　承诺，指要约的受领人向要约人表示其欲使契约成立的意思表示[6]。如果承认任何一个合同都是由其每项条款所构成的合意组合而成，那么对于该类可以进入契约的广告行为，不妨认定其为一种先契约的承诺，以期与现行法律理论的协调。按照目前的法学理论，一种意在订约的行为或被认定为要约，或被认定为要约邀请，广告无论是在我国还是其他德国法系国家或地区，均被认为是要约邀请，即意在使潜在的交易对象向自己发出要约。因此，假设双方在后来的要约承诺过程中没有再涉及该广告所描述的标的特征，则应认定为事实上双方已经就标的的该项特征达成合意，只不过是广告方通过广告对该特征做出了先契约承诺。寻找该类广告进入合同的法理依据，我们还发现至少还有两点：一是在广告学理论来看，一般认为真实是广告的生命。广告的内容、传播的信息必须是真实的。《中华人民共和国广告法》第3条规定了 广告的三项基本原则：真实性、合法性、思想性。广告的真实性原则在广告学理论上和法律上的确立是毋庸置疑的。二是大陆法系诚信原则和英美法系信赖原则。诚实信用原则、信赖原则的普遍确立，为广告进入契约提供了充足的私法上的理论依据：广告受众是在看到广告之后，与广告主缔结契约的，因此对广告中内容则可以依据诚实信用原则以及信赖原则的规定，赋予其与契约内容同样的效力，也当然对广告主具有了约束力。[7]

　　二、商品房预售广告成为合同内容的条件

　　基于前文所讲，如果认定该类可以进入合同的广告在法律上是一种先契约的承诺，那么它的相对方就是要约。因为假想的情况是先契约承诺的做出方对合同履行标的的某些特征做出了先于契约的承诺，该承诺的内容构成将来的要约方要约内容的一部分。这样，一个商品房预售广告能够构成先契约的承诺从而进入合同的条件就明晰起来。对于该类先契约承诺的描述，形式上有自己的特征，而内容上则可以依照对要约的要求来限定。

　　从形式上来讲，这种先契约的承诺以广告的形式向广大受众发出，其发出的主体是广告的发出者，而其对象则是不特定的受众。因为广告本身性质即广而告之，因此，该类承诺不存在传统承诺的默示表示形式，也不存在迟到或迟延。该类承诺是否做出，形式上只有一个条件，即该类广告通过一定的媒介向受众做出;至于其撤销或者撤回则同于传统的承诺。

　　至于其内容条件，则有讨论的空间。我国《合同法》规定要约的内容必须具体确定，所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款;所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，且要约的内容必须是最终的，无保留的。[8]因此，对该类承诺的第一特征是具体明确。广告做出时，交易双方尚未进入到缔约过程中，因此。对于先契约承诺的具体并非同于要约的具体，要求其具有足以使合同成立的主要条款，而只要求其构成作为理性社会人作出要约时其要约可能包括的条款;而其“确定”则同于要约的确定，即必须明确，不能含糊不清。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该条款事实上是对我国《合同法》第十五条“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的具体和深化。但事实上上文所提到的司法解释从理论上讲对要约的把握是不准确的。如前文所述，要约有其明确的内涵和外延。对于商品房销售广告和宣传资料而言，基本不可能达到要约的要求，但这并不妨碍广告中的一些条款达到具体明确，甚至达到足以影响合同订立以及房屋价格的程度，不妨碍这些条款进入合同。因此该条款事实上只是承认了商品房预售广告进入合同的必要特征，即商品房预售广告对标的的说明和允诺应当具体确定。

　　该《解释》也同时提到了一项商品房预售广告构成一项先契约承诺所要求的第二个特征，即要求对合同最终订立有重大影响。该特征事实上是一项先契约承诺的自然属性。先契约承诺的理论假设在于设定要约发出方在认可该广告所描述的标的特征的基础上进行后续谈判并达成交易。对于该类条款是否具有影响合同签订的影响力，可以逆向考虑：作为一个发出要约的交易相对人，如果得知交易相对方可以提供具有某项特征的交易标的时，是否会选择该类标的，并且该特征是否构成要约发出方选择该类标的的原因之一。至于《解释》中足以对房屋价格产生影响要求则只是一种承诺区分于另一种承诺的当然特征，难以作为判断一项预售广告是否可以进入合同的标准。