预售商品房能不能转让？

现实生活中，预售商品房转让的现象极为普遍。但由于《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及相关部门规章只规定了房地产开发企业在一定的的条件下可以预售商品房，而对预售商品房能否转让以及如何转让未作出规定，致使房地产管理部门和税务部门对此如何管理无所适从。有的观点认为预售之商品房尚未取得房地产权属证书，根据《房地产管理法》第38条第5项“未取得房地产权属证书的房地产不得转让”的规定不得转让；有的观点认为预售商品房转让有炒卖楼花之嫌，扰乱了房地产市场秩序，应予以禁止；有的观点认为可允许预售商品房进行转让，但应视同房地产买卖来征收各项税费，即预购人要交纳第一手契税及第二手的所得税及营业税等。笔者认为，要认识和规范一种行为，应从分析该行为的法律性质开始。

预售商品房转让的法律界定

所谓预售商品房转让，是指预购人在办理房地产权属证书之前，将其与房地产开发企业签订的商品房预售合同中的权利和义务一并转让给第三人的行为（至于预购人办理了房地产权属证书之后再转让的，则属一般的房地产买卖而非预售商品房转让。因为此时预售合同已履行完毕，合同双方的权利义务终止，只不过还存在一些后合同义务如房地产开发企业的保修责任罢了。另对于预购人将预售合同权利义务部分转让的，则第三人加入到合同关系中来，与预购人依约定享有连带或按份债权，承担连带或按份债务，预购人并未脱离该预售合同，仍是预售合同的当事人。上述两种情况均不在本文讨论范围——笔者注）。

预售商品房转让不等同于房地产转让

上述第一种观点显然是将预售商品房转让等同于房地产转让。根据《房地产管理法》第37条规定：房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这里的房地产权利人即指房屋所有权人和土地使用权人。而按照《物权法》规定，房屋所有权和土地使用权的取得均须以办理权属登记为要件（自建、继承等除外），那么如上所述，此时预购人尚未办理权属登记，所以其在商品房预售合同中只是债权人而非房地产权利人。即便该预售合同办理了预告登记，也只是将该预售合同赋予物权的效力来对抗第三人，标的物所有权仍属房地产开发企业，预售商品房转让之标的并非房地产而只是商品房预售合同中的权利义务。因此，《房地产管理法》第38条第5项之规定并不适用预售商品房的转让。

第二种观点从经济学角度为保证房地产市场健康有序的发展而禁止预售商品房的转让似乎无可厚非，但没有任何法律依据。根据私法领域“法无禁止皆可为”的原则，该观点未免有过度侵犯私权领域之嫌。何况现实中许多预购人将预售商品房转让并非一概为了炒卖之目的，而很可能是因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让。再说《房地产管理法》第46条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。此乃一条委托性或授权性规范，根据法律解释方法中的体系解释和文义解释来分析，笔者认为，立法的本意是允许预售商品房转让的，否则直接规定“预售商品房不得转让”就得了，何必费此周折！不仅如此，1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第29条亦规定：商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。可见，司法实践中对预售商品房的转让也是持肯定意见的。

第三种观点认为要参照房地产买卖来征收各种税费也是依据不足。首先，《中华人民共和国契税暂行条例》第1条规定：在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人。如前所述，预购人尚未申请权属登记，根本不是契税的纳税主体，何须缴纳契税？其次，《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条规定：转让无形资产或销售不动产的单位和个人为纳税义务人。而预购人尚未取得权属证书，其转让的并非不动产而只是商品房预售合同中的权利义务，又怎能成为营业税的纳税人？至于所得税问题，计税依据为《个人所得税法》第2条第9项规定的财产转让所得。而将合同中的权利义务视为财产似乎找不到依据：《辞海》中财产是指“国家、集体、个人拥有的财富，包括有形财产如产业、金钱等；无形财产如知识产权、商标等”，并没有包括合同中的权利义务。

预售商品房转让实质乃售合同中权利义务的转让

笔者认为，预售商品房转让实质乃商品房预售合同的转让，即商品房预售合同中权利义务的转让。根据《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。可见预购人经预售人房地产开发企业同意，可以将商品房预售合同中的权利义务一并转让给第三人，即将预售商品房转让与第三人。对于已将商品房价款全部支付完毕的预购人，因其在预售合同中的义务已履行完毕，剩下的只是对房地产开发企业的债权，此时预售商品房转让实质乃是债权让与，根据《合同法》第80条规定，其只要通知债务人房地产开发企业即可。当然，根据《合同法》第87条及《房地产管理法》和《房地产开发经营管理条例》的规定，因为商品房预售合同都必须在产权登记部门备案，所以预售商品房转让时，房地产开发企业、预购人和第三人还要到产权登记部门办理房地产开发企业与预购人备案合同的注销登记及房地产开发企业与第三人新签订商品房预售合同的备案登记手续（这里的“备案登记”只是产权登记部门的行政管理手段而已，如要商品房预售合同取得物权的效力，根据《物权法》第20条规定，当事人要到登记部门办理预告登记—笔者注）。

另外，对于已办理按揭贷款的预售商品房，因其与借款合同的不可分割性，除非预购人提前清偿银行贷款，否则其转让亦须经贷款银行同意。此时的转让涉及多项法律关系及多个合同主体，比之未按揭的预售商品房转让要复杂得多，有待立法部门制定相关规定或细则予以明确。