浅谈农村土地承包经营权的几个问题

物权法将农村土地承包经营权规定为物权类型之一的用益物权，这意味着承包人一经承包农村土地，就使承包经营权作为一项权能从所有权这一典型物权中脱离出来，具有排斥包括发包方在内的其他一切人的非法干涉的特性。物权法将农村土地承包经营权作为用益物权法定化，目的是为了稳定农村土地上的权利义务关系，使农民具有长期且有保障的土地使用权，最终目的是使农民更充分、有效、合理地利用土地，从而保障和促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。但是，该法关于在承包期内不能调整承包地的规定使人产生歧义，有人提出多数承包方要求调整的可以调整。由于对这一规定理解不一，在实施中可能会出现偏差，需要法律或司法解释予以明确。从农村土地承包经营的实践看，还存在承包经营权人弃耕抛荒等问题，对这些问题法律不加以规定，将导致物权法的立法目的不能很好地实现。本文就上述问题谈点个人粗浅认识。

　　一、承包期内承包地的调整问题

　　在土地承包期内能否调整承包地？对这一问题，多数观点认为不能调整。其理由是，长期以来，通过行政手段频繁变动和调整承包地，影响了农村土地承包关系的稳定，使广大农民对土地缺乏预期，生产积极性不高，不敢或不愿对土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏了地力。为了切实保障承包方的土地承包经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定，让农民定下心来，在自己的土地上进行长期投入、长期经营，农村土地承包法明文规定发包方不得调整承包地，物权法再次规定了“承包期内发包人不得调整承包地，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”但也有观点认为，只要有三分之二以上村民代表要求或同意调整，可以对承包耕地进行小调整。笔者赞同这一观点。理由是：

　　1、大多数村民同意调整而调整，是村民自治的表现，且不违反法律规定。所谓村民自治，简而言之就是广大农民群众直接行使民主权利，依法办理自己的事情，创造自己的幸福生活，实行自我管理、自我教育、自我服务的一项基本社会政治制度。村民自治的核心内容是“四个民主”即民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。根据村民委员会组织法和农村土地承包法等法律规定，村民会议对土地承包方案的讨论决定是村民自治中的民主决策范围，有三分之二以上多数村民代表（本集体经济组织的土地承包方）要求或同意调整耕地而予以小调整的，可以说是村民自治的结果。当然，法律规定村民自治应当依法进行，即村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触。对于承包地调整问题，物权法和农村土地承包法规定的是承包期内，发包方不得调整承包地，对于多数村民代表（本集体经济组织的承包方）要求调整承包地的能不能调整问题，法律没有作出规定。既然法律对这种情况下的承包地调整问题没有规定，那么三分之二以上多数承包方要求或同意调整的情况下，对耕地进行小范围的调整并不违法，应当允许。

　　2、有利于促进农村社会和谐稳定。物权法虽然规定了调整耕地和草地的特殊情形，但对该特殊情形作了严格的限制。该法要求应当依照农村土地承包法等法律规定办理，按农村土地承包法和土地管理法的规定，只有遇到因自然灾害承包地严重毁损的特殊情形才能个别调整承包地；特殊情况下的调整只允许在个别农户之间进行，不得扩大范围进行调整，更不能在全村范围内打乱原承包地重新分配、承包；承包合同约定承包地不得调整的依其约定，不得以任何理由予以调整。而且对用于调整的土地极少，笔者所在地大部分村委会或村民小组，既没有承包权人交回的耕地，也没有余留的机动地和依法开垦的耕地，根本无地可供调整。随着时间的推移，有些农户人少地多，耕种不了，另一些农户人多地少，甚至无地可耕。例如在第二轮土地承包时，某村甲户有6人，按人均0.8亩分配共承包了4.8亩耕地，至今公婆和老伴相继去世，2个儿女因参军、升学转为有固定收入的非农业户口，只剩下1人，而乙户有母子2人，承包耕地1.6亩，土地承包后的第二年，儿子结了婚，当年生下1男孩，至今有2个孩子，按“增人不增地、减人不减地”的要求，结果是甲户1人拥有4.8亩耕地，乙户人均只有0.32亩耕地，还有一些从大山里移民落户的农户，却无耕地，而那些人少地多的农户因怕丢失耕地不将承包地交回或者转让，人多地少或无地农户想租种他人的承包地又要交承租费，且没有国家补贴（补贴给了土地承包经营权人），成本大收益少而不太愿意租种。假设乙户新生男孩23岁结婚生子，其妻也同他一样是承包后出生的，他们又是典型的农户，这样，他家在30年的耕地承包期限内就有两代人得不到承包地。农村中类似乙户家情况的人不在少数，在尚未建立健全农民最低生活保障制度的情况下，这些无地农民为了生存、生活可能会依据农村土地承包法第5条规定，要求行使承包土地的权利，如果不给予调整承包，将会产生矛盾纠纷，影响农村社会和谐稳定，现实中就有人多地少的农户不履行应尽的义务，如基层干部按政策要求其进行计划生育结扎手续，其以没有分配承包地为由拒绝。从一般情况看，在一个村委会或村民小组内都是熟人社会，且多数有亲族关系，他们对这些地少或无地农户同情并愿意调整承包地。在多数承包户要求或同意调整的情况下进行适当的小范围调整，是可行的，并将会调动农民的生产积极性，促进农村社会和谐稳定。有人提出，既然承包方同意调整，则可以转让方式解决人地矛盾。笔者认为，转让与调整不同，转让会涉及转让费和转让后该转让地在30年的承包期内不会再要回来等问题，调整就不一样，调整后经一定时间（可规定8年或10年）可能又会调回来自己承包经营，村民们都有这一“可能调回来”的观念后均会保护和利用好耕地。

　　3、有利于公平合理地保护农民的利益。随着国家对农业税的取消和对种地农民各种补贴的增加，如今有承包地的农民不但不要交纳农业税和各种提留，也无需向发包方交纳承包费（法律无交纳承包费的规定），而且能得到国家的补贴，承包地多的，获得国家补贴也多，承包地少的，获得国家补贴就少，无地农民却因无地无法经营土地取得收益，又因无地得不到国家一分钱补贴，享受不到党和国家的各种惠农政策。同是一个农村集体经济组织中的成员，却在本集体所有的土地上获得的利益如此悬殊。因此，在多数承包方（村民代表）要求或同意调整承包地的情况下进行适当的小调整，使本集体农民都有地耕地，这有利于公平合理地保护农民的利益。

　　二、土地承包经营权人弃耕抛荒问题

　　物权法和农村土地承包法对土地承包经营权人弃耕抛荒问题未能涉及。实践中，有些地区的农村存在抛荒现象，有的村抛荒达10%，个别村高达50%，连续2——3年抛荒的耕地占多数，有的连续抛荒时间更长，大部分原种双季水稻的良田现在只种一季稻。

　　（一）农民弃耕抛荒的原因

　　1、种田成本大收益少，农民纷纷外出经商或打工。据了解，种一亩双季水稻的种子、化肥农药和机械犁田收割等成本600元左右，产量正常年景1500斤左右，按每百斤75元计算，产值约1125元，每亩纯收入450元左右，而外出务工每天一般30至40元，种一年田的纯收入最多只值半个月的务工收入，一些农民认为外出务工赚钱买粮吃还合算。目前，农村中的青壮年农民绝大部分经商或进城打工，留守在家的多是老弱病残者和儿童，有的举家进城经商务工，他们所承包经营的耕地，在家的人能种则种，不能种的有谁愿意租种就给谁，没人种的就荒芜。

　　2、人口发生了变化，地多人少难耕种。土地承包经营所采取的是人人有份的平均承包方式，在承包时只要是本集体经济组织成员就有1份承包地，因此，人口多的，承包地也多，但承包后情况会不断发生变化，承包时人口多的农户，可能因老人去世或儿女升学参军等转为国家公职人员，如今变成了人口少的农户，所承包的土地难以全部耕种。

　　3、水利设施差，导致干旱无法耕种。在离住地较远的耕地，集体耕种时，水利设施靠全体劳动力去修护，能够保证农田用水，实行土地承包经营初期，由于农民外出经商务工的少，土地是他们生存和发展的基本保障，加上要交纳农业税和各种提留，为在自己的承包地上获得更好收益，他们非常珍惜和充分利用承包地并齐心协力维修好水利设施，千方百计不让耕地荒芜。即使自己难以耕种，也会请人代耕。近些年来，由于改革开放和市场经济的发展为农民外出务工提供了舞台，一些农民不再完全依赖土地生活，因此，弃耕抛荒现象逐渐增多，而那些较远的耕地是抛荒首选地。在这些地带由于抛荒的多，想耕种的农民又因单枪匹马无力维护好水利设施，久而久之，那些水田因水利设施遭到严重破坏，成了无法耕种的土地。

　　4、法律规定不一致，对抛荒行为无法适从。土地管理法第37条规定禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。该条第3款还规定：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。农村土地承包法没有对承包方弃耕抛荒的条款规定，致使在实际工作中，对抛荒现象无法处理和限制。

　　（二）农民弃耕抛荒的影响

　　1、有违用益物权的目的。用益物权是指对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益的他物权。根据用益物权的特点，用益物权是以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提。用益物权之“用益”，顾名思义，就是对物的使用、收益，以取得物的使用价值。法律设立用益物权的目的，是使所有人为了充分发挥物的效用，将所有权与其部分权能相分离，由用益物权人享有和行使对物的一定范围的使用、收益权能的结果。物权法将农村土地承包经营权作为用益物权法定化，就是为了使土地承包经营权人通过长期使用其承包的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的土地及充分发挥好土地的效用，以获取收益，从而推动农村经济的发展。然而，那些抛荒的土地承包经营权人，只是占有土地，而不使用该承包地，这与物权法将土地承包经营权规定为用益物权的目的相违背。

　　2、侵犯了本集体经济组织其他成员的权益。土地承包经营权虽然属于物权，但毕竟是一种用益物权。所用益的（家庭承包经营）是本集体所有和国家所有由本农民集体使用的土地，而本集体所有的土地是本集体经济组织所有成员共同共有的土地，在进行承包时是按当时家庭成员的多寡来获取承包地的多寡，一旦承包就是30年（耕地）不变，发包方依法不得在承包期内调整或收回承包地。如果本集体没有予留机动地和依法开垦耕地，也没有承包方依法、自愿交回的承包地，则该集体经济组织中新增人口在承包期内就无地承包耕种，不能在集体所有的土地上获得任何利益，而那些抛荒的承包人占有大家共有的土地不耕种，不需负任何责任，还能坐享国家对耕地的补贴，这等于侵犯了其他成员的权利。且耕地是一种特殊物，长期不耕种就会让杂草侵蚀，导致地力贫瘠，水利设施也因无人维护而遭到破坏，在一些洪涝区的耕地长期不耕种、不保护，水土会流失，将会变成无法复耕地，若将这样的耕地依法交回发包方或者待下一轮发包时发包给他人承包经营，必需进行很大投入才能耕种。可见，承包经营权人将承包地抛荒，尤其是长期抛荒，侵犯了本集体经济组织其他成员的权益。

　　（三）防止和减少弃耕抛荒的建议

　　我国是人多地少国家，人均耕地占有量远远低于世界平均水平。土地承包经营权人不珍惜承包耕地，不使地尽其用，这是对我国耕地资源的极大浪费，若任凭其泛滥，将会导致我国十几亿人口吃饭困难。现实中不少人对荒芜的耕地感到惋惜，还有人埋怨政府对荒芜耕地现象不管一管。为防止和减少农村承包地弃耕抛荒，笔者建议采取以下相应措施：

　　1、在土地承包法中明确规定承包方对其承包的耕地不得弃耕抛荒。从农村土地承包法第17条规定的承包方义务看，没有明文规定不得弃耕抛荒的义务。只规定了“法律、行政法规规定的其他义务”，这法律法规规定的其他义务是否包括了不得弃耕抛荒的义务，使人很难弄清。如果包括了这一义务，则在实践中没有对连续弃耕抛荒2年的按土地管理法规定收回。从土地承包经营权物权化意义上讲，土地承包合同的内容是法定化的，合同中涉及的权利义务关系的主要条款都是由法律明文规定，既然农村土地承包法没有明文规定承包方不得弃耕抛荒的义务，那么在发、承包方签订的书面承包合同中也不会约定该义务。由此可见，承包方弃耕抛荒既不违法（土地承包法），也不违约，发包方无法监督，这是导致弃耕抛荒的一个重要原因。据此，建议在农村土地承包法第17条中明确规定承包方不得弃耕抛荒，这样就能使土地承包法与土地管理法的规定一致，承包合同中也就能依法约定“承包方不得弃耕抛荒”的义务，如果违约，则按农村土地承包法第56条的规定承担违约责任。

　　2、承包人不能享受抛荒地的国家补贴。实践中，承包人抛荒照样领取国家的农业补贴，致使人多地少或无地农民很有意见。国家对农业补贴的目的是为了实行严格的耕地保护制度，给种地农民得到更多的实惠，以激发农民的农业生产积极性，使农民更好地经营承包地。然而，一些土地承包人没有对该抛荒地进行投入经营，按照权利义务一致性要求，不经营就不能享受补贴，哪年经营哪年享受，谁经营谁享受，发包方应加强监督，实行当年的国家补贴到年终发放，以防止和减少抛荒。

　　3、对连年弃耕抛荒的耕地应当由发包方收回。连年荒芜承包地，说明承包人不依靠该地生活，而且长期抛荒，使地力遭到严重破坏，影响以后承包耕种，因此，对连续几年弃耕抛荒的承包地应由发包方收回。土地管理法规定承包经营的耕地连续2年抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。在农村土地承包法中也应当作出相应的规定，以使法律规定统一，便于执行。根据目前农民经商和外出务工多的情况，可将连续抛荒年限适当放长，建议在法律中规定：连续弃耕抛荒3年的，由发包方收回该抛荒的耕地。

　　三、土地承包经营权流转的问题与建议

　　1、法律应规定流转的最短期限。

　　物权法第128条规定了土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，并规定了流转的最长期限不得超过承包期的剩余期限，而未规定流转的最短期限。实践中，大部分土地承包经营权人将耕地承包经营权以转包方式流转，在流转时既不签订书面合同，也不约定流转期限，使有些受让方对耕地投入少，不配肥地力，种一年算一年，不少只耕种1至2年后地力差了就交回给承包经营权人，有的交回后就成了荒芜地。笔者所在地有一个村的几十户农户将集中在一处共约200亩的上等水稻耕地出租给他人耕种，承租方为了方便机械耕作而将各户耕地的田堪推毁，结果只租种了一年就不租种了，致使这些良田杂草丛生，且使农户间承包地的界线不清，也给复耕带来了难度。笔者认为，如果法律规定了耕地的最短流转期限，且在交回土地时经查验土地质量，受让方将会加大对土地的投入，以保证土地质量，同时，又可以在土地上获取更好收益。建议在物权法或农村土地承包法中规定土地承包经营权流转的期限5年以上（承包期的剩余期限不足5年的除外）。同时应规定，受让方应当保护和合理利用耕地，在流转期满时，造成土地质量降低的，应当给予土地承包经营权人相应的赔偿。

　　2本集体经济组织成员在流转中应享有绝对的优先权。

　　农村土地承包法第32条规定了家庭承包经营权可以依法流转，该法第33条规定了流转的原则，其中一项原则是“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。笔者认为该“同等条件”主要是流转费用，如果本集体经济组织成员出的流转费用低于本集体经济组织以外的单位或个人，则不享有优先权。物权法对土地承包经营权的规定中已认可了农村土地承包法第32条和第33条的规定。实际上，本集体经济组织以外的单位或个人想来受让耕地承包经营权，其出承包费用等条件一般高于本集体经济组织成员，这会使法律规定的该优先权形同虚设。土地承包经营权是一种特殊物权，发挥这一权利作用的物，是本集体经济组织成员共同共有、人人有份的土地，该土地不仅是这些成员的主要生产资料，更是其基本生活来源，实行农村土地承包经营后，这些成员是土地承包的主体，有权依法承包本集体所有的土地，只是土地发包时按当时家庭人口分配承包地并由家庭承包经营权人对该土地进行耕种和收益，承包经营权人要将该承包的土地转包、出租或转让，理应由本集体经济组织成员优先受让，如果在同等条件下才享有优先权，承包经营权人为了获取更多的流转费或者为将承包地流转给本集体经济组织以外的亲友，必定会采取提高流转费的办法，那些想承包、承租、受让的本集体经济组织成员则无法受让，尤其是那些没有其他谋生技能的人多地少或无地农民因不能受让土地承包经营权而使自己的生活更艰难。为此建议将农村土地承包法第33条规定的“同等条件下”删除，同时，规定流转费用的副度，以保障本集体经济组织成员的优先受让权和维护承包经营权人的利益。