划拨土地使用权若干法律问题研究二

　　一、划拨土地使用权的历史沿革

　　我国划拨土地使用权是计划体制的产物。跟我国计划经济体制经历了从建立到一统天下再到松动的历程一样，划拨土地使用权也经历了从建立到一统天下再到被打破的历程。

　　(一)划拨土地使用权的建立

　　新中国成立前夕的中国人民政治协商会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》(一下简称《共同纲领》)是一个极其重要的文献，在新中国第一部宪法颁布前起着临时宪法的作用。关于经济制度，《共同纲领》规定，经济建设的方针是公私兼顾、劳资两利、城乡互助、内外交流，以达到发展生产、繁荣经济的目的。为了贯彻这一方针，新中国成立初期，国家实行土地国有与土地私有并存的土地所有权制度，私有土地总的讲可以买卖、出租等。如1950年政务院公布的《契税暂行条例》中第1条和第8条分别规定：“为了保证人民土地房屋所有权，并便利其转移变动，制定本条例。”“各机关与人民相互间有土地房屋之买卖、典当、赠与或交换行为者，均应缴纳契税。”随后，国家通过接管、没收、赎买、收归国有及法律宣布等方式，将绝大部分城镇土地改造为国有土地，逐步确立了城市土地的国家所有制。单位或个人使用国有土地，都必须向国家交纳租金或者土地使用费。可见，在建国初期，我国并没有建立土地划拨制度。

　　1954年2月24日，当时的政务院发布《关于对国有企业、机关、部队、学校等占用市郊土地征收使用费或租金的问题的批复》，规定：“国营企业经市人民政府批准占用的土地，不论是拨给公产或出资购买，均应作为该企业的资产，不必再向政府交纳租金或使用费。”1954年3月，当时的内务部发布《关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》，进一步规定：“国家机关、企业、学校、团体及公私合营企业使用国有土地时，由当地政府无偿拨给使用，均不必交纳租金。”此后，国家机关、企业、学校、团体等国有单位无偿、无限期地使用国有土地体制逐步形成，土地使用权划拨制度得以确立。

　　(二)划拨土地使用权的发展

　　1954年以后，还有一些法规对土地划拨问题进行了规定。如，针对土地调拨问题，1958年1月，当时的政务院公布了《国家建设征用土地办法》，其第18条规定：“拨用国家机关、部队、企业、学校、人民团体正使用着的国有、公有土地的时候，对原使用单位迁建所必需的房屋和地基等问题，由当地县级以上人民委员会会同申请用地单位和原使用单位，本着紧缩用地、用房和节省国家财政开支的原则协商处理。原使用单位能自行解决的，尽量自行解决;原使用单位无法自行解决的，尽量采取互换、调剂办法解决;无法互换、调剂的，由申请用地单位给予适当补偿。”另外，国家还规定，“任何使用者对其使用的国有土地都不得自行转卖、出租、或者以其他形式非法转让土地。”1983年11月国务院还专门发出《关于制止买卖、租赁土地的通知》。1986年公布的《中华人民共和国土地管理法》重申了1982年宪法第10条的规定。

　　显然由此可见，在计划经济体制下，国有土地作为一种生产资料由政府无偿拨付给土地使用者。划拨土地使用权仅仅依附于土地所有权而存在，不具有独立性，国家随时可以以土地所有者的身份将其收回。划拨土地使用权人只能自己占有、使用土地，而不能转让土地。土地因而并不具有商品化性质。这种土地非商品化、土地使用权非财产化的制度实行了近30年，一直到上世纪70年代末开始的改革开放才开始改变国有土地使用权的获得方式。

　　(三)划拨土地使用权的调整

　　十一届三中全会以后，我国开始实行经济体制改革和对外开放政策。国门的打开，使得人们对许多问题的认识慢慢发生了改变。在经济体制改革中，土地利用制度的改变也是其中重要的一环。而且，由于传统的行政划拨土地使用权制度与经济体制改革极不适应，满足不了经法快速发展的需要，且经济运行中的诸多弊端也由此造成，经济领域的诸多关系也难以理顺，使得国有土地利用制度的改革显得尤为迫切。

　　土地利用制度改革肇始于中外合营企业。1979年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》首开我国国有土地有偿使用制度改革的先河，以法律的形式首次打破我国延续了将近30年的国有土地无偿或低偿使用制度。该法规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”1980年7月26日国务院《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》指出：“中外合营企业用地，不论新征土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。”“场地使用费，可以作为中国合营者投资的股本。”这些法规的出台表明我国开始改变对土地性质的认识和看法，开始承认土地的商品性质和土地使用权的财产性质。

　　但是，这些法规的局限性也是显而易见的。《中外合资经营企业法》是规定企业主体资格的法律，仅仅适用于中外合资经营企业，企业数量少，适用范围窄;更主要的是中外合资经营企业所获得的土地使用权仍然是按照行政划拨的方式进行，国家的收费标准很低，没有实现土地本身应有的市场价值，也没有形成真正的国有土地使用权市场，对我国土地制度总体影响不大。

　　真正开始土地使用制度改革的是经济特区的实验，时间应从上世纪80年代初开始。1982年，深圳经济特区借鉴我国香港地区土地批租制度，开始按照城市土地的不同等级向土地使用者收取不同标准的地租。随后，广州、抚顺等城市从1984年也先后推行。从1987年开始，我国先在深圳率先实行了土地使用权出让、转让的试点，并公布了《深圳经济特区土地管理条例》。随着这一条例的颁行，也标志着我国土地使用权第一次从土地所有权中分离出来，开始作为资本要素投入市场。也是在这一年，国务院正式批准除深圳外，在上海、天津、广州、海南等地试行开展土地使用权有偿转让制度，同时，一些中小城市也开始试行。

　　在试点取得一定的经验后，政府开始将国有土地有偿出让、允许土地转让制度在全国全面推行。而且，还通过立法的形式将土地利用制度改革的结果加以总结和巩固。如，1988年4月，第七届全国人大修改宪法有关条款，废除土地出租的条文，增加国有土地使用权可以依照法律的规定转让的规定。同年12月，修改《中华人民共和国土地管理法》，规定：“国家实行国有土地有偿使用制度”、“国有土地和集体土地所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”。1990年5月，国务院颁布《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《出让和转让暂行条例》)和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，标志着我国国有土地有偿出让、转让制度正式确立。

　　1994年，《中华人民共和国城市房地产管理法》颁行。该法的颁行进一步规范了我国房地产市场，土地有偿使用法律制度体系基本形成。随着土地使用权有偿出让制度的确立，我国国有土地使用的“双轨制”也随之形成，一直沿用到现在。土地作为一种商品的性质被正式确立，土地使用权也从此具有了财产权利的属性。

　　土地使用权有偿出让制度的形成，打破了土地使用权划拨的一统江湖地位。但同时，土地使用权有偿出让制度和土地使用权划拨制度的并存，对我国的土地使用制度也造成了一定的冲击和混乱。无论是1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，还是其后于1992年原国土资源管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》，对于谁有权获得划拨土地使用权，土地使用者在何种情形下以划拨的方式、在何种情形下以有偿出让的方式取得土地使用权均未作明确规定，仅采取授权性规范，由土地使用者根据自己的意志自愿选择。由于划拨土地使用权费用远低于出让土地使用权，用地者极力采取各种手段获取划拨土地。这就导致大量国有土地通过划拨方式流入社会，土地市场混乱，也直接影响到我国土地有偿出让、转让制度的发展和统一的城市房地产市场体系的建立。对此，1994年《城市房地产管理法》的颁布在立法上对划拨土地使用权作了重新的定位。《房地产管理法》第4条规定：“国家依法实行国有土地有偿、有期限使用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨土地使用权的除外。”《房地产管理法》第22条规定了划拨土地使用权的定义：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者交纳补偿、安置等费用以后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定之外，没有使用期限的限制。”第23条规定了划拨土地使用权的适用范围：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。”1998年修正的《中华人民共和国土地管理法》第54条也做了同样规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。”从而将划拨土地的用途定位于各种公共利益用地。

　　同时，出于建立统一的城市房地产市场体系的需要，必须将土地有偿使用制度确立以前形成的划拨土地使用权(主要是国有企业、非公益事业单位占用和个人的土地)推向市场。因此，立法允许划拨土地使用权人在一定条件下转让、租赁、抵押。但是，即使是针对相同性质划拨土地使用权的转让、出租和抵押，立法和司法解释等对此的规定也并不一致。比如，1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”第46条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”1992年原国土资源管理局颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条对《条例》的上述规定做了进一步明确规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明;(四)依照《条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”《城市房地产管理法》第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使论划拨土地使用权用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”2005年6月最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条则规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第13条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”从立法规定来看，国家对划拨土地使用权的转让进行了严格限制，不允许划拨土地使用权人擅自转让，要求转让应当经过事前申请审批。一旦发生擅自转让，则对划拨土地使用权人的转让所得予以没收。而最高人民法院的司法解释则显然为事后申请审批留出了余地，允许在起诉前及时补办相关手续保证合同的有效性。

　　划拨土地使用权直接产生于政府的行政批准行为，在缴纳征用补偿安置费后即可取得土地使用权，而无需签订土地出让合同和缴纳土地出让金。但是，按照《城市房地产法》第60条规定，划拨土地使用权人需要进行土地权属登记，并按《城镇国有土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。按照该条例第6条规定：“下列土地免缴土地使用税：(一)国家机关、人民团体、军队自用的土地;(二)由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地;(三)宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的土地;(四)市政街道、广场、绿化地带等公共用地;(五)直接用于农、林、牧、渔业的生产用地;(六)经批准开山填海整治的土地和改造的废弃土地，从使用的月份起免缴土地使用税5年至10年;(七)由财政部另行规定免税的能源、交通、水利设施用地和其他用地。”可见以社会公益为目的设立的划拨土地使用权一般无须缴纳土地税。