划拨土地使用权研究三

　　二、划拨土地使用权本体论

　　(一)划拨土地使用权的概念和特征

　　1.划拨土地使用权的概念

　　法学在某种意义上可以说是一门逻辑推理学科，所以概念的界定对讨论法学问题具有基础性和全局性的意义。要讨论和研究划拨土地使用权问题，首先必须对划拨土地使用权的概念进行梳理。而要研讨划拨土地使用权概念，笔者认为有必要区分清楚土地使用权、土地使用权划拨与划拨土地使用权、土地使用权划拨与土地使用权转让、划拨土地使用权与出让土地使用权等概念。所以，探讨划拨土地使用权的概念应遵循土地使用权的概和特征——土地使用权的取得——土地使用权划拨——划拨土地使用权的进路来论述。

　　从一般以上讲，使用权就是利用财产的权利。根据民法的一般原理，所有权人当然享有财产的使用权，但享有使用权的主体并非一定是所有权人。根据我国《民法通则》的规定，土地使用权属于“与财产所有权有关的财产权”。根据《土地管理法》规定，土地使用权是与土地所有权相并列的权利。土地使用权是从土地所有权中派生出来的一项独立的权能。简言之，土地使用权是指依照法律或合同的规定，对所占有的土地享有利用和取得收益的权利。土地使用权是一项民事权利，其基本性质为一种新型的用益物权;具有派生性、从属性、直接性、可转让性、有期性等特征。

　　由于土地使用权在土地权利制度乃至整个财产制度中的重要地位和作用，其研究向来是土地权利和土地制度研究的重心。所以，土地使用权的取得是土地权利或土地制度的核心。在土地私有国家，土地使用权一般都跟随土地所有权流转，所有权和使用权同时流转。但在我国，由于实行土地国有和集体所有，所以土地使用权的取得显得尤其重要。为了最大限度的提高土地利用效率，尽可能地创造更多的经济价值，我国设计了多样化的土地使用权取得制度。从一般民法原理来讲，权利的取得包括原始取得和继受取得两种方式。本文主要讨论原始取得。国有土地使用权的原始取得方式即它们的设立方式。 根据现行法律的规定，主要有划拨和出让两种，即我们通常所说的“双轨制”。

　　根据《城市房地产管理法》第二十二条的规定，“土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。 依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”

　　关于划拨土地使用权，学者们的争论较多。有学者把划拨土地使用权分为狭义和广义两种。所谓狭义的划拨土地使用权，是在土地出让制度实施后，依公共利益需要而由行政划拨产生的划拨土地使用权。广义的划拨土地使用权是指土地有偿出让制度实施前历史遗留的各种无偿取得的土地使用权。广义的划拨土地使用权又有行政划拨和法律规定两种不同的产生方式。行政划拨方式是根据《土地管理法》第二十一条规定，为经济文化、国防建设以及兴办社会公益事业需要，国家划拨给全民、集体单位无偿使用的土地使用权;法律规定方式则是在1956年和1982年因国家对农村居民和城镇居民宅基地所有权公有化，依有关政策和宪法产生的宅基地使用权。 高富平教授认为，土地有偿使用制度确立后，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》规定的划拨土地使用权原则上只适用于公益目的，而计划经济体制下的划拨土地使用权不做土地用途区分，不管用于工商业还是公益事业均采用划拨方式。前者称为公益目的的划拨土地使用权，而后者称为传统划拨土地使用权。

　　笔者认为，上述两种观点以土地有偿使用制度的确立为时间标准，将划拨土地使用权分为公益性划拨土地使用权(狭义的划拨土地使用权制度)和传统划拨土地使用权(广义的划拨土地使用权)，都有其道理。但是显然，他们都停留在对现实制度的简单总结上，这种划分并不具有应用上的科学性。历史所形成的传统的(或者称为广义的)划拨土地使用权里面也有相当大的部分是用于公益目的的，而即使是在土地有偿使用制度确立之后形成的划拨土地使用权，也有相当大的一部分由于种种原因并不与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》规定相符，实质上属于工商业用地。

　　不仅学者们对划拨土地使用权的概念存在不同的见解，我国现行的法规对该问题规定也是含混不清。依《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第43条第1款之规定，划拨土地使用权是指上地使用者通过行政划拨方式依法无偿取得的上地使用权，可见该规定对划拨土地使用权的界定，强周该权利系无偿取得的土地使用权，至于各种具体方式，只要是依法无偿取得者均可。而依《划拨土地使用权管理暂行办法》第2条之规定，划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使权以外的其他各种方式，依法取得的国有土地使用权。可见该规定对划拨土地使用权的界定，强调其权利取得方式系出让之外的各种方式。出让需有偿，因而将出让方式排除在划拨土地使用权取得方式之外，自无不当，符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定的要求。但是该规定所称“出让土地使用汉以外的其他各种方式”是否包括出让方式之外的有偿方式和无偿方式，值得探讨。

　　要给划拨土地使用权下一个定义，笔者认为应解决以下问题：划拨土地使用制度存在的目的或作用是什么?对划拨土地使用权的界定，应最大限度的有利于厘清其内涵和外延，有利于理顺和建立适合我国经济社会发展的、合理的土地利用制度。为此，笔者认为，对划拨土地使用权的界定应围绕核心问题展开。划拨土地使用权的核心问题显然是划拨问题，谁有权划拨(划拨主体)?谁可以取得划拨土地的使用权(划拨土地使用权存在的目的或划拨范围)?划拨是有偿还是无偿?由于该问题涉及到本文的中心观点，待讨论结束后再给出一个结论性意见。(划拨的是土地的使用权，而非土地。)

　　2. 划拨土地使用权特征：

　　任何事物的特征都是在一定的范围内通过比较得来的。要讨论划拨土地使用权的特征，显然要把土地使用权的不同取得方式进行比较。如上所述，我国国有土地使用权的取得制度采用出让和划拨两种方式同时并存的“双轨制”。 同出让土地使用权相比较，划拨土地使用权具有以下特征：

　　(1)取得的法定性

　　即要取得划拨土地使用权，其用途必须符合法律规定，并且必须经过有批准权的政府批准。由国家土地行政主管机关根据建设用地单位需要，按照一定程序依法为其划拨土地，而不是通过市场出售或租赁土地。如果单位需使用其他单位使用的国有土地，也是由政府以行政手段调拨。

　　(2)取得的无偿性或低偿性

　　从前面分析可知，划拨土地使用权可以通过无偿方式取得，即经县级以上人民政府依法批准，土地使用者无需缴纳土地补偿费、安置补助费等就可取得土地使用权;也可以通过缴纳土地补偿费、安置补助费等后获得，即经县级以上人民政府依法批准，土地使用者缴纳土地补偿费、安置补助费等后取得土地使用权。但缴纳的土地补偿费、安置补助费等与出让方式交纳的土地使用权出让金相比较而言，其价值额是相对低廉的，故本人认为是低偿取得的土地使用权。但有的学者认为，该笔补偿、安置等费用不是取得国有土地使用权的对价，而只是对原先的土地使用者的损失和重新安置的补偿，仍认为划拨土地使用权是无偿取得的， 本人对此观点不予以赞同。

　　(3)权利的受限制性

　　划拨土地使用权因使用主体的不同，分为公法人享有的划拨土地使用权和私法人享有的划拨土地使用权，[4](符启林.“城市房地产开发用地法律制度研究”.法律出版社，2000年7月第1版第155页、第158页)公法人享有的划拨土地使用权一般是用于公益目的，私法人享有的划拨土地使用权一般用于非公益目的。当然，他们之间并不一一严格对应，公益目的的特定性使得该类划拨土地使用权不得转让、出租、抵押等处分，非公益目的的划拨土地使用权的处分权也受到一定的限制，要依照法律的规定办理有关手续才允许转让、出租、抵押等处分。而出让方式获得的土地使用权的处分权要大得多。

　　(4)使用的不定期限性

　　通过划拨而取得的土地使用权，一般是不定使用期限的，但法律，行政法规另有规定的除外。《城市房地产管理法》第22条规定：“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”当然，不定使用期限并不等于永久使用。永久使用意味着所有人不能任意收回使用权，而不定使用期限则意味着所有人可以根据需要随时收回使用权。但出让获得的土地使用权因土地用途的不同是有不同使用期限限制的。[5](见“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”第13条)

　　(二)划拨土地使用权的性质

　　划拨土地使用权性质是划拨土地使用权法律制度的基本问题，也是一个理论性相对较强的问题。但对于划拨土地使用权的性质，学者们持有不同的观点和看法。第一种观点认为，土地使用权的划拨行为分征地和拨付两个阶段。因此，在性质上划拨行为是具有民事效果的行政行为，划拨行为的前因和后果体现为具体民事法律关系的交叉，即征地行为依行政法和用地规划剥夺了农村集体经济组织的土地所有权，发生国家所有权;拨付行为则创设划拨土地使用权人的不动产物权。这就使划拨行为不同于单纯的行政行为，其行为过程涉及国家之外其他当事人的民事权益。

　　第二种观点认为，根据划拨土地使用权人的不同，对于划拨土地使用权的性质，应当区分两种情况：一是国家机关、军事机关等公法人享有的划拨土地使用权，其权利性质表现为未分离出去的所有权的使用权;二是公司、企业、事业单位等私法人、自然人或者其他组织享有的划拨土地使用权，其权利性质表现为与土地所有权分离的一项独立的他物权，即地上权，是一种不完全物权。

　　第三种观点把划拨土地使用权进一步区分为划拨土地利用权和划拨土地不动产用益物权，认为，应当立足于划拨土地行为本身、划拨土地使用权目的和价值功能，在区分基于社会公共利益和其他商业盈利不同划拨土地使用权基础上，把划拨土地使用权的性质界定为划拨土地利用权和划拨土地不动产用益物权。基于社会公益而产生的划拨土地使用权，依行政行为而产生，无偿且无期限，需服务于特定的社会公益目的，因此不能进入市场流通，不能进行交易。以此角度，可以理解为新的土地所有权体系中的土地利用权。其与新的土地所有权体系中的土地使用权有着根本不同：1.在法律性质上，划拨土地利用权不能作为一项独立的权利形态存在，不具有流通性，不具有物权基本属性;而土地使用权是独立的财产权，属于用益物权。2.在法律地位上，划拨土地利用权仅仅承担了传统土地使用权的“狭隘”功能，是一项具体的法律权利，不承担土地所有权权利制度构建方面的任务;而土地使用权，在制度构建方面，承担了传统土地所有权的全部内容和功能，成为我国土地市场重新构建的基础。3.在权利内容上，划拨土地利用权仅仅具有利用土地的权利;而土地使用权在权利内容上则包括传统土地所有权的全部权能，包括对土地进行占有、使用、收益、处分。基于社会公益以外的其他目的，包括高盈利性用地和一般商业用地而生成的划拨土地使用权，是根据行政划拨行为和法律规定而产生，在作用和功能上表现为可依法转让、出租和抵押，在性质上表现为不动产用益物权，可作为交易客体和投资媒介进入流通领域。

　　第四种观点认为，我国国有土地上设定的土地使用权是独立建簿登记的，不是大陆法意义上的用益物权，而是一种独立土地产权，其上可以设定他物权(在我国称为他项权)，如抵押权、地役权等。

　　笔者认为，第一种观点过于狭隘和片面。因为不是所有的土地使用权划拨都必须经过征地这个阶段。而且，即使是有征地的行为，也是与土地使用权划拨无关的另一个行为。因为，划拨的土地使用权只能是国有土地，在土地被征收之前，显然还不能说是国有土地，更不会有划拨一说。所以，这种观点混淆了征收和划拨的概念，笔者认为不可取。第二种观点的第一种情况把这种情况下的土地使用权看成是所有权，这显然与实际不符。而且，如果此观点成立的话，会给我们的土地所有制度造成混乱。第三种观点把划拨土地使用权进一步划分完全是多余的，既会造成理论上的混乱，因为一种使用权竟然有两种性质;也无实际意义。第四种观点并非单独针对划拨土地使用权而言的，所以在讨论划拨土地使用权的性质时，针对性不强。

　　笔者认为，讨论划拨土地使用权的性质应分清楚两个问题，即划拨(的)土地使用权的性质和土地使用权划拨的性质。其一，划拨(的)土地使用权的性质。划拨(的)土地使用权的性质，从使用权的角度来说，并未产生一种新的使用权，也并不能产生新的权利内容，其任然是土地使用权的一种。所以通过划拨方式获得的土地使用权和通过其他方式获得的土地使用权在性质上并无特别之处，都是土地使用权。所以，这个问题就转化为土地使用权的性质，即讨论划拨土地使用权的性质也即讨论土地使用权的性质。目前的主流观点大多认为土地使用权属于他物权的范畴，属于他物权的用益物权，只不过是一种新型的用益物权。我国当前的立法中，对划拨土地使用权的性质也未明文规定。但从《物权法》的立法体例可以看出立法者的倾向性意见。《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式……严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”条文中未对其法律性质作出规定，但137条属于《物权法》第3编用益物权第12章建设用地使用权，从此一体例设置可以看出，物权法规定的划拨土地使用权系作为建设用地使用权的一种，属于用益物权。因之，划拨土地使用权属用益物权无疑。

　　其二，土地使用权划拨的性质。前已述及，根据《城市房地产管理法》的规定，“土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”由是观之，土地使用权(的)划拨是一种行政行为。判断一个行为是否是行政行为，要以行政行为的构成要件去衡量。若具备行政行为的构成要件，则是行政行为;反之则不是。通说认为，行政行为的构成要件要有个：行政权能的存在、行政的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在。1.行政权能的存在。权能是指权利能力或资格。行政权能是实施法律，作出行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构和公务员。行政权能是一种主体资格，只有具备行政权能的组织或者个人才能作出行政行为。2.行政权的实际运用。行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作出的行为。这是因为，只有运用行政权才能实施具有单方性和强制性的行政行为，这样的行为不具有民事法律行为等其它法律行为的特征，从而需要行政法的规范调整。3.法律效果的存在。行政行为必须是一种法律行为，即具有法律效果的行为。法律效果是指产生受法律保护的权利义务变动(确认或证明某种权利和义务关系，使其从不稳定或不明确状态变为稳定或明确，也应视为一种法律效果)。通过行政行为，行政相对人必定有某种权利和义务关系被设定、变更、或消灭。法律效果的存在可以称为行政行为成立的法律要件或内容要件。4.表示行为的存在。行政行为是行政主体的一种意志，这种意志应当是一种表现于外部的客观化了的意志，即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为表示出来，并告知行政相对人，才能成为一个行政行为。表示行为的存在可称为行政行为成立的形式要件。

　　对照行政行为的构成要件，我们不难看出，国有土地使用权的划拨符合行政行为的构成要件：第一，划拨行为的实施者一市、县人民政府土地行政主管部门，按照法律的规定具有实施土地划拨的行政权能;第二，划拨行为是行政机关根据相对人的申请，运用行政权力作出的批准决定，是行政权的实际运用;第三，划拨行为能使相对人取得国有土地使用权，是具有法律效果的行为;第四，划拨行为通过核发国有土地划拨决定书将行政主体的意志表现于外部，符合行政行为的形成要件。而且，进一步分析，土地使用权划拨是一种应申请的、受益性的行政行为，应属于行政许可。

　　(三)划拨土地使用权的范围

　　划拨土地使用权的范围，是指哪些主体在何种情形下可通过划拨方式取得划拨土地使用权。我国现行的法律中，划拨土地使用权范围主要规定在《土地管理法》和《城市房地产管理法》中。《土地管理法》第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得。但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：(1)国家机关用地和军事用地;(2)城市基础设施用地和公益事业用地;(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(4)法律、行政法规规定的其他用地。《城市房地产管理法》第二十三条就土地使用划拨的范围问题，规定了下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(1)国家机关用地和军事用地;(2)城市基础设施用地和公益事业用地;(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(4)法律、行政法规规定的其他用地。国土资源部为了明确划拨土地使用权的用地范围，于2001年10月发布了《划拨用地目录》。在该目录中，明确了公益性的原则，即对供地项目进行了细分，“按用地功能、性质把属于经营用地及其他应推向市场的用地剥离出来”，而“凡属于公益性的项目用地可纳入《划拨用地目录》”。同时，强调该目录的可操作性，其用地项目和用地类型等内容具体、明确。

　　(四)划拨土地使用权的处分和流通

　　划拨土地使用权的处分一般是指对划拨土地使用权的转让、抵押和出租。这些问题是法律实务当中的重点问题，本文以单独篇幅加以讨论，此处不赘。

　　(五)划拨土地使用权的收回

　　目前，我国划拨土地使用权存在的最大问题就是大量存量划拨土地使用通过不正当途径或非法途径自行入市，极大的扰乱了土地市场，造成了国有资产和税收的流逝。所以，划拨土地使用权的回收是研究划拨土地使用权的一个重要问题。

　　目前，划拨土地使用权的收回问题主要规定在《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中。《土地管理法》第五十八条规定了收回国有土地使用权的情形，划拨土地使用权属于国有土地使用权，当然包括其中。该条规定如下：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的;(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;(四)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的;(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条对划拨土地使用权的收回作出了规定，即无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可以依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求可以无偿收回，并可以依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

　　通过上述(四)、(五)两点分析，不难看出，划拨土地使用权的处分、流通和回收问题，其实就归结为一个问题，即大量存量非公益性划拨土地进入市场问题。而进入市场的前提是政府必须将划拨的土地使用权回收，所以该问题就归结为划拨土地使用权的回收问题，回收后的划拨土地使用权再通过出让的方式进入市场。