深圳涉外物业管理民事法律关系

一、涉外物业管理民事法律关系概念定义及理解

　　涉外物业管理民事法律关系概念定义有广义和狭义之说。广义是指某种物业管理民事关 系在法律上的权利义务内容及其司法管辖涉及不同法域的法律选择适用问题的先行处理后方能确定的民事法律关系，狭义是指特定法域境内物业管理民事关系，因其构成要素中的主体 境位身份、客体或者引起该关系易化的法律事实，涉及该法域以外的其他相关法域的法律适用效力问题，必须先依本法域的法律冲突规范作出处理，才能确定对该民事关系应适用的实 体法的民事法律关系现象。

　　在中国法学界普遍流行着关于涉外民事法律关系的“三要素”论，即只要某一民事法律 关系的主体是外国人(包括无国籍人)，或者该法律关系指向的标的存在于外国(或国外)，或 者该法律关系据以形成的法律事实发生外国(或国外)，这一民事法律关系就是涉外民事法律关系。1988年4月20日颁发的《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的 意见(试行)》(法(办)发［1988］6号)第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭 民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”法学界 把涉外民事法律关系的“三要素”简称为“涉外因素”，并将涉外民事法律关系定义为是含有涉外因素的民事法律关系。1989年3月24日《法制日报》(北京)第3版刊载了夏普所写《涉 外民事法律关系“要素论”质疑》一文，正确指出了“三要素论”不能准确划定涉外民事法律关系的界围，不能说明该关系的法律特质和“三要素”定义不符合形式逻辑规则。冲突法 上讲的“涉外因素”(foreｉgnelemenｔ)中的“涉外”之“外”，不仅是指“外国国家”(f oreign country)，而且是指不同法域，英国冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分， 笼统叫做冲突法，既适用于解决国际法律冲突，也适用于解决区际法律冲突。在英国冲突法看来，“涉外”涉及的“国家”一词不是指宪法或国际公法意义上的国家，而只是一个具有 独特法律制度的“法域”(lawdistrict)的代名词。当然，国际冲突法与区际冲突法并不能绝对等同，还是有一定差别的。从涉外民事法律关系问题的实务看，主要是解决涉外民事案 件的管辖权、法律适用或法律选择、民事司法协助三大问题，而解决这些问题的各种法律规范构成冲突法的内容。其中，应该根据什么原则或标准来确定一个国家或地区有权或无权管 理某一涉外民事案件和决定该事件所牵涉的各种问题选择适用何种法律，这是将涉外民事法律关系单独划出而与纯国内本法域直辖民事法律关系并列的根本原因。因此，在涉外(物业 管理)民事法律关系定义表述中，应当体现出这种根本原因决定的特征。对涉外民事关系的法律适用选择，是选择具体规定民事关系当事人权利义务和法律报应的实体法，而不是程序 法。

　　二、涉外物业管理民事法律关系产生原因

　　涉外物业管理民事法律关系的产生有其必要条件：一是不同法域的国家和地区之间开展 经济、文化和民事来往，建立起国际社会的物质生活关系即国际(区际)经济关系；二是在民 法规范体系中，不同法域的国家和地区的法律因本国国情、本地方地情不尽相同而对同一民 事关系问题的规定有所不同，如对自然人行为能力的规定存在差异；三是对其他不同法域的国家和地区民法规定的效力予以承认。虽然有前述两个条件存在，但如果一国拒不承认任何 外国、不同法域地区民事法律的效力，那么也就不会发生法律冲突。承认不同法域国家和地区民法的效力，是出于正常的政治、经济和文化交往的需要。

　　一国给予外国人在民事权利方面何种待遇的制度，国际通行的主要有国民待遇、最惠国 待遇和互惠待遇三种制度。在物业管理方面，中国的国内立法对国民待遇制度作了肯定。国民待遇是指某国给予外国人的待遇和给予该国本国人的待遇相同，也即外国人和国内人在同 样条件下所享有的权利和义务基本相同。早在1984年8月2日国务院发布施行的行政法规《国务院关于外国人私有房屋管理的若干规定》中就明确规定：“对外国人在中国境内的个人所 有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房(以下简称外国人私有房屋)的管理，应当遵守《城市私有房屋管理条例》的规定。”该规定使外国人在私有房屋管理方面，享有同具有 中国国籍的中国人一样的权利，当然也负有同样的义务。该《规定》还规定：“外国人私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因不能管理其房屋时，可以在房屋所在地委托代理人 代为管理。委托代管应由本人出具委托书。”中国现行国家和地方物业管理规范性法律文件中，均未将外国人(包括外国的自然人、法人和无国籍人)拥有的物业以及外销商品房排除在 物业管理实行范围之外，也未单独作出特别规定，由此可以推见出物业管理立法者是默示适用国民待遇原则的。换言之，外国人基于其在中国境内所有或所使用的物业，依国民待遇原 则而作为业主、物业使用人享有同具有中国国籍的业主、物业使用人一样的、平等的物业管理自治权，当然地成为物业管理民事法律关系主体之一。

　　三、冲突规范在涉外物业管理关系方面的运用实务

　　冲突规范又称法律适用规范，是指出某一特定涉外民事法律关系适用何种法律的规定。 冲突规范的结构，以“人的能力，依其本国法”、“不动产物权，依物之所在地法”这两个冲突规范为例：“人的能力”、“不动产物权”，是民事法律关系或待解决的法律问题，被 称为“范畴”(categorioes)；“本国”、“所在地”，是将范畴和某一个特定的法域法制连结起来，指出这个法律关系应适用的法律的因素，被称为“连结因素”(conｎｅcting fa ｃｔor)或“连接点”(ｐoints of contracｔ)；“本国法”、“物之所在地法”，是冲突规范确定为解决法律问题应该适用的法律，被称为调整该法律关系的“准据法”(ｐroｐer law)。法院在确定它对某一涉外民事案件有管辖权后，紧接着就是根据冲突规范来决定处理 该案件问题适用何种法律。中国法律中的法律适用规定内容较多，从与涉外物业管理民事关系直接相关性角度，主要有下列一些规定应在实务工作中予以重视。

　　1.属人法律关系主要由属人法支配。与人的权利能力、行为能力和身份有关的法律关系为属人法律关系。在冲突法学中，对属人法有两种理解，即当事人的本国法(当事人国籍所 属国的法律)和当事人的住所地法。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行 为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第182条：“有双重国籍或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国 法。”第183条：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密联系的住所为住所。”第181条；“无国籍人 的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定 ”。第185条：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”

　　应注意区分一般涉外民事代理管房法律关系与营业性涉外物业管理法律关系的主体角色 身份的不同。在一般涉外民事代理管房的法律关系中，外国人、外国法人既可以作为委托代理方，也可以作为受托代理方；在营业性涉外物业管理法律关系中，外国人、外国企业法人 可以作为业主方和物业管理项目委托方，但不能成为受托实施物业管理的代管方。因为根据现行中国房地产业管理的法规和政策，物业管理行业属于外国人、外国企业法人进入受限制 领域，只有在中国登记注册成立而因此成为中国法人的外商独资、中外合资、中外合作经营的物业管理公司才可能充当实施统一管理，提供综合服务的物业管理受托人，不具有中国法 人资格的外国人、外国物业管理公司目前尚未被中国法律赋予在中国从事物业管理的民事权利能力。中国加入世贸组织后，是否会开放中国物业管理市场，让外国人、外国企业法人享 有参与中国大陆境内物业管理项目代管人竞聘的权利呢？我们认为，物业管理特别是住宅小区物业管理涉及公共利益关系相当重大，物业管理的服务项目中还有精神文明建设、社会主 义先进文化活动组织的任务，不宜完全敞开物业管理市场让外国人、外国企业法人竞聘受托代管人。可以规定纯外国人居住区、高档别墅区和外商投资的非住宅物业的物业管理项目允 许外国人、外国物业管理公司竞聘成为受托代管人。

　　2.涉外物业财产关系的法律适用，国际私法通行与不动产有关的一切法律问题受不动产所在地法支配的原则。中国《民法通则》第144条也规定：“不动产的所有权，适用不动产 所在地法律。”最高人民法院的《意见(试行)》第186条指出：“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”物业是不动产性质之物，在 物业委托代管情况下，物业的统一管理权从物业所有权中分离出来而成为相对独立的他物权，依委托合同的约定归受托的物业管理公司持有和行使。因此，物业的管理权关系和涉外不 动产的管理民事关系与不动产使用等民事关系一样，应适用不动产所在地法律。对于在中国境内发生的涉外物业的管理、使用等物权性问题和纠纷的处理，依中国冲突规范必然是适用 中国的有关法律、法规。

　　3.物业管理具体行为构成涉外侵权行为的法律适用，不少国家规定倾向于应同时适用法院地法和侵权行为地法。倘若法院地法和侵权行为地法有一个法律认为该行为不是侵权行为 ，则该行为就不能作为侵权行为事处理，这是所谓“双重可诉性规则”。中国《民法通则》第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵 权行为的，不作为侵权行为处理。”该条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者 住所地法律。”最高人民法院《意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”由 于物业管理具体行为的作出一般都是在物业管理辖区内，除特殊情况外，其侵权行为地和侵权结果发生地一般也应依法适用中国法律。

　　4.物业管理涉外服务合同关系的法律适用，国际私法通行当事人善意(Bona Fide)选择 原则和最密切联系原则。物业管理涉外合同可分为涉外物业的管理合同和涉外的非物业性服 务合同两类。涉外物业的管理合同属于涉外物业财产关系方面的合同，适用不动产所在地法原则，不能由当事人选择处理合同争议所适用的法律。涉外的非物业性服务合同(如特约服 务合同或代办服务合同)发生合同争议，应执行中国《民法通则》第145条和中国《合同法》第126条第1款的同样内容规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律， 但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在中国物业管理实践中，由物业管理公司提供的涉外非物业性服务通常是以口头合 同或便条式合同的形式与接受服务方作出约定，当事人在订立合同时和发生合同争议后一般没有明确地选择处理本合同争议所适用法律的意思表示，此时应按最密切联系原则来确定应 适用的法律制度作为合同的准据法。最密切联系原则要求应适用的法律是合同在经济意义上或社会意义上集中地凝聚于某一法域地方的法律，法院在作出准据法选择时会考虑合同的缔 结地和履行地、缔约双方的住所地或营业所所在地以及合同的性质和主旨等因素。由于涉外非物业性服务合同的订立地和履行地都是中国境内，提供服务的物业管理公司营业所所在地 也是在中国境内，而且通常是先服务后收费。按判断最密切联系的“特征履行”方法，物业管理公司履行服务合同的行为能在作用上反映合同的特点，则应适用该方当事人营业所所在 地法或履行合同行为地法，因此，处理涉外非物业性服务合同争议，一般应适用中国法律。

　　5.中国大陆内地物业管理涉及中国港澳台地区人员、企业、单位的民事关系的法律适用问题的解决，依据中国国内区际法律冲突规范。1978年邓小平同志在会见英国首相撒切尔夫 人时，首次提出“一国两制”(一个国家，两种制度)的概念。1981年9月30日全国人大叶剑英委员长发表《关于台湾回归祖国实现和平统一的方针政策》一文中说到，“国家实现统一 后，台湾可以作为特别行政区，享有高度的自治权，并可保留军队”。“台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，同外国的经济文化关系不变，私有财产、房屋、土地、企业所 有权、合法继承权和外国投资不受侵犯”。这一正确方针政策和以“一国两制”解决港澳台回归祖国的原则，在1982年12月4日通过的《中华人民共和国宪法》第31条以根本法形式作 出了规定：“国家在必要时设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”第62条第13款确认：全国人民代表大会有权“决定特别行政 区的设立及其制度”。建立特别行政区，指的就是实行“一国两制”。中国政府遵循《联合国宪章》第2条规定的国际法准则，本着互相尊重历史事实、互让互谅的原则分别与英国政 府和葡萄牙政府进行谈判。1984年12月19日签署中英《关于香港问题的联合声明》，1987年 4月13日签订中葡《关于澳门问题的联合声明》，在这两项国际条约性质的联合声明中，载 明中国在1997年7月1日和1999年12月20日分别对香港和澳门恢复行使主权后，将在50年内对港澳采取“一国两制”政策。邓小平同志1987年4月16日在一次讲话中再次指出：“对香港 的政策不变，对澳门的政策不变，对台湾的政策按照‘一国两制’方针解决统一问题后五十年也不变。”“一国两制”的基本含义是：在统一的中国内部，根据国家宪法和法律的明文 规定，在大陆地区实行社会主义制度，并以此作为国家制度的主体，在香港、澳门和台湾各设立特别行政区，在这些地区实行资本主义制度作为国家制度的补充，这两种制度长期共存 、和平共处、相互补充、共同繁荣。在“一国两制”时期港澳台特别行政区的法律体系是由特别行政区基本法、保留的原有法律和该行政区立法机关新制定的法律构成，其法律内容必 然与大陆的社会主义法律有所不同；在司法体制上，各特别行政区有其终审法院；在法律适用上，各特别行政区适用自己的民法、刑法等法律。因此，港澳台与大陆虽同处于一个主权 国家之内，但却属于不同的法域，需要制定和执行区际法律冲突规范。

　　在“一国两制”时期，港澳台作为中国的特别行政区，其居民凡属于中国国籍法规定者 ，均属于中国公民。按照中国1984年12月19日致英国《备忘录》及1987年4月13日致葡萄牙 《备忘录》的规定，港澳特别行政区的原持有英属公民护照或葡萄牙身份证旅行证件的这些中国居民也当然是中国公民。1984年12月26日最高人民法院《关于港澳同胞持有英属公民护 照和澳葡当局所发身份证在内地人民法院起诉应诉的民事案件，是否作为涉外案件问题的批复》中也明确指出：港澳同胞均为中国公民，他们在内地人民法院起诉，应诉的民事案件， 不能作为涉外案件处理，仍由基层人民法院管辖，在适用法律上仍然适用我国法律。因此，中国大陆的物业管理涉外港澳台人员的民事法律关系是不属于狭义的涉外民事法律的关系。