法律上的租赁转租

法律上的租赁转租

一、转租的认定

所谓转租，是指承租人不退出租赁合同关系，而将租赁物出租给次承租人使用、收益。转租与租赁权的让与不同，其区别在于：首先，就法律性质而言，转租系承租人与次承租人之间成立新租赁合同；租赁权让与为租赁债权的转让。其次，就当事人各方的法律关系看。转租时，转租人于转租后，仍享有租赁权，同时在转租人与次承租人之间又产生一新的租赁关系，基于此租赁关系，转租人在租赁物上为次承租人再度设定新租赁权；租赁权的让与则不同，在承租人让与租赁权时，承租人于转让租赁权之后，退出租赁关系，第三人代其位，成为租赁合同的当事人。第三，就取得方法而言，转租中，次承租人租赁权的取得属设定的取得；租赁权的让与中，受让人租赁权的取得，属移转的取得。第四，就法律关系的内容看，转租中，次承租人对于承租人租金的支付，一般分期进行；租赁权的让与，受让人对于作为转让人的承租人，则一般须一次性给付对价[1]。第五，与出租人发生的关系不同，我国《合同法》中对合法的转租必须经过出租人的同意，而租赁权的让与不必经出租人的同意，只需履行通知义务。

二、各国对转租行为的立法

各国民法对转租行为都有一定的规定，大体分为三种立法模式：

（1）限制主义模式，即未经出租人同意不得将租赁物转租给第三人。如《德国民法典》第五百四十九条第一项规定，“承租人非经出租人允许，不得将该租赁物转让于第三人使用，特别是补的将该物转租于他人。”《日本民法典》第六百一十二条规定：承租人未经出租人同意，不得将其权利出让或将其租用物转租。采取这种规定的理由是，租赁物的所有权不属于承租人，承租人无权处分租赁物，如他要处分须经有处分权的人同意，这是交易的最基本的条件，也为了保护交易安全。因为无处分权的民事行为是一种效力待定行为，它的效力是不稳定的，一旦有处分权人予以否认，该处分行为是无效的，因此，允许承租人随意转租，不利于保护出租人的利益，也不利于保护第三人的利益。

（2）自由主义型，即除了当事人有不准转租的明确约定以外，承租人都可以转租。如《法国民法典》第一千七百一十七条规定，承租人有转租或以租赁权让他人的权力，但租赁契约有禁止的约定者，不在此限。采用这种规定的理由是，租赁合同并不以转移标的物所有权为内容，也并不以出租人对租赁物有所有权为必要。所以承租人可以将租赁物转租他人，除非当事人事先约定不准转租。

（3）承租人能否转租区分动产租赁和不动产租赁，动产租赁的转租须经出租人同意，不动产租赁则于此不同。如《意大利民法》规定，除有相反的约定，承租人有将租赁物让渡他人的转租权，但是未经出租人同意不得转卖契约。涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。我国台湾地区“民法”规定，承租人非经出租人承诺不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将其中一部分转租于他人。采用这一规定的理由是，动产租赁中的转让须经出租人同意是因为动产有流动性，一旦转移于他人之处，出租人无法对其了解和控制。而不动产租赁中，不动产是不能移动的，能够在出租人的视线范围内，出租人可以根据次承租人对租赁使用的状次进行监督，所以可以不经出租人同意[2]。

从以上各国不同的立法例可知，世界各国通行的做法是对承租人的转租进行限制，即转租必须经原出租人的同意。这样的规定是出于保护原出租人利益的考虑，但实际上正常的转租并不损害原出租人的利益，出租人与承租人签订租赁合同的目的无非就是获取出租房屋所带来的租金的收益，转租行为的发生并不影响出租人实现收益的愿望，也不会对出租人对房屋的所有权产生任何不利的影响。因为从物权的角度来看，转租人通过债权合同所让渡的是其从出租人那所得的房屋的使用权和占有权，而不会让渡超越其权利范围以外的其他权利，所以出租人对房屋享有的物权并没有受到影响；从债权的角度来看，转租行为发生后，承租人并不退出他与出租人的合同关系，他仍旧受租赁合同的拘束，履行支付约定租金的义务，所以出租人仍享受对承租人的债权利益。相反，自由转租有利于转租人和次承租人，对于转租人而言，在某些情况下，可能无法对租赁物进行事实上的占有、使用和收益，如果闲置不用，对转租人而言无疑造成了不必要的损失，也不符合市场经济的“物尽其用”的理念，通过对房屋自由转租不仅可以弥补他的损失，甚至还可以增加他的收入。而对于次承租人而言，如果法律若不允许自由转租，那么他会对每次转租合同的交易行为都会小心翼翼，他必然会通过各种关系去了解租赁物出租是否被该物所有人所同意。而实际上，由于次承租人常常无法轻而易举的了解出租人的真实意思甚至于次承租人根本就无法获知出租人为何人。在这样情况下，无疑破坏了交易行为的快速性和迅捷性。更有甚者，由于次承租人无法了解出租人的真实意思而使得这一转租合同落空。王泽鉴曾对台湾“民法”物权编修正案对农用权人对农用工作物的出租进行了限制，进行了批评，“关于禁止出租工作物，似有商榷余地。农用工作物为农用权人所有，其应考虑者，不是籍以从中得利益或是否符合土地所有人的愿意，而是农用权人的利益及资源的利益。农用权人将其闲置或物使用效率的农用工作物出租于他人，通常无害于土地所有人利益，有何禁止的必要？”

进一步而言，合同的功能就在于促进经济效益。根据许多法学家和经济学家的观点，合同本身是有效利用资源，实现资源优化配置的手段。按照美国经济分析学家的观点，有效率地使用资源必须借助于交易的方式，只要通过自愿交换方式，各种资源的流向必须趋于最有价值的使用。当各种资源的使用达到最高的价值，就可以说它们得到最有效的使用。如果限制自由转租，无疑会使得租赁物无法向更能充分实现其价值的地方流转，也就不能实现最大利益化的社会效果。有些人违反自由转租无非是担心此举会有损租赁物所有权人的利益，不可否认转租固然是违反了物的所有权人的意志，但如果忽略了合同功能作用而片面保护尊重所有人的意志的话，那么所订立的合同将只能是僵化的、不自由的。对于以建立市场经济为中心的我国而言，自由转租主义更是了符合这样一种需求[3]。

但遗憾的是，我国合同法采用的是第一种立法模式。该条规定，承租人将租赁物转租他人的必须经出租人同意。

三、转租合同的效力

在自由转租主义的模式下，转租合同显然是有效的合同。但在限制主义的模式下，由于转租所涉及到了无权处分的问题，所以使得转租合同的效力变得相当的复杂。我国《合同法》第224条对转租行为作了如下的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”然而，问题在于：未经出租人同意，将租赁物转租给第三人，与第三人所订立合同的效力到底是无权处分所引发的效力待定合同还是有权处分的有效合同？学界一般认为，应认定为效力待定的合同，因为《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”按照该条规定，承租人只有经出租人同意才有权处分该租赁物，否则即是无权处分，如果出租人事后不追认转租合同效力的话的，该转租合同即为无效合同，自始不发生法律效力[4]。

对此观点笔者认为有商榷的必要，第一，德国民法对转租合同的规定采用的是限制主义，但众所周知，德国民法承认物权行为理论对物权变动所采用的模式的是物权形式主义，所以无权处分仅针对物权行为而言，效力待定也只是针对物权行为，对物权行为的原因行为的有效性并无任何影响，所以即使承租人擅自转租合同，该债权合同同样是有效的合同，而不是效力待定的合同。第二，我国民法对该问题同样采用的是限制主义，但我国并不承认物权行为理论,物权变动的模式采用的是债权意思主义,在这种模式下的无权处分是针对债权行为而言的，如果承租人确属无权处分的话，那么所订立的转租合同就是效力待定的合同。但问题的关键就是，承租人未经出租人同意与次承租人所订立的合同是不是无权处分合同呢？要正确理解无权处分问题，首先应界清何谓处分。“处分”是一个基本的法律概念，它包括事实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分，是指对原物体加以物质的变形，改造或毁损的行为，法律上的处分是指使物体的权利状态发生变化。我国《合同法》对租赁合同中的事实处分作出了规定，如《合同法》第223条：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。”此乃事实上的处分。《合同法》第224条的规定，一般认为这就是法律上的处分，而未经出租人同意的法律上的处分即是无权处分，这样的观点笔者认为不甚正确。正如前言，法律上的处分是使物体的权利状态发生变化，通常是限制或扩大权利的效力范围。仔细分析转租行为却并非如此，出租人与承租人订立的租赁合同使得承租人取得了房屋的租赁权，具体的权能体现在承租人可以在合同约定的范围内占有、使用、收益租赁物；相对而言，租赁合同使得出租人的所有权得到了一定的限制，比如他不能行使对租赁物的占有、使用的权利。承租人对租赁物进行转租，只是占有，使用权发生了转移，对出租人的所有权并不产生任何影响，对租赁物上的权利状态也没有起到任何的限制或扩大的作用。所以承租人转租并不是对租赁物的无权处分，相反却是承租人在其通过与出租人订立的租赁合同中所取得占有、使用、收益权利的处分，是一种对自己权利的处分，是一种有权处分，所以对于转租合同应认定为有效的合同。这正如1982年台湾上字第4690号判决所说：“查出租人固负有使承租人就租赁物为使用收益之义务，惟此项义务之履行，并不以转移租赁物之所有权为必要，故出租人对其租赁物是否有所有权或其他权利，概非租赁之成立要件。”

因此，在我国限制主义模式下，未经出租人同意的转租行为虽然是非法行为，因为该行为违反了合同法的规定，但转租人与次承租人所签订的转租合同却是有效的合同，这样的结论似乎存在着矛盾，其实不然，非法行为并不必然导致合同的无效。合同无效通常指的是合同违反了法律和行政法规的强制性的规定以及社会公共利益，但是《合同法》224条的规定，并不是法律的强制性的规定，如果出租人与承租人订立合同约定可以转租的话就排除了该条的适用，显然该条款具有任意性。非法行为，只是违反了法律的规定，包括任意性的规定和强制性的规定，违反了任意性的规定不会产生合同无效的法律后果。当然对转租合同还是有限制的必要性，主要体现在：一是转租合同的期限。转租合同的期限不能超过以租赁合同的期限，以防止原租赁合同到期但转租合同而没有到期导致原出租人收回租赁物的比较困难的情况出现；二是转租合同中对标的物的使用程度。转租合同所约定的对租赁物的使用致使租赁物危害（即正常使用所致消耗及损害）程度不能大于原租赁合同，以避免次承租人对租赁物的正常使用给租赁物造成的磨损大于出租人的预期。因为出租人对承租人如何使用租赁物是有预期的，并把这样一种预期与租金的支付相联系。如果次承租人对租赁物的正常使用给租赁物造成的磨损大于原承租人的预期，而租金却又没有增加，那就是对原出租人不公平。

在此还有必要涤清《合同法》第224条有关对出租人同意与代理中授权的区别。代理中，被代理人授权代理人从事签订合同这一法律行为时，代理人因为有了被代理人的授权而享有了以被代理人名义从事订立合同的资格。代理人在与第三人从事双方法律行为时，被代理人的意思表示通过代理人让第三人获知，第三人也是通过代理人而与被代理人发生相关的法律关系。在授权范围内，代理人的行为的法律效果归属于被代理人。因而，在代理授权下，被代理人其实是在参与合同的订立过程，被代理人的意思表示决定了合同内容和是否有效。但《合同法》第224条中出租人同意这一单方意思表示，只是一个补助行为，出租人并不加入到承租人与第三人签订的转租合同中，这点与代理中授权行为截然不同。由此可见，转租合同仍然只是承租人与第三人之间订立的合同，不管出租人是否同意都不能影响承租人与第三人之间所订立的合同的效力。