上海市城市房屋群租治理事件的法律分析

刘飞宇 黄若谷

2006年1 1月30日，上海市房屋土地资源管理局(以下简称上海市房地局)下发《关于加强居

住房屋租赁管理的若干规定(试行) (以下简称《规定》 )。《规定》对城市房屋租赁行为作出了限

制，其第1条第1款规定：“居住房屋应当以原规划设计的房间为最小出租单位，不分门进出的客

厅、厨房间、卫生间等均不得单独出租；一问房间只能出租给一个家庭或一个自然人，出租给家庭

的，家庭人均承租的居住面积不得低于5平方米。”根据这一规定，从2007年9月7日开始，上海

市房地、公安、工商、城管等部门联合执法，对部分群租房采取措施强制迁出。上述举措引起了社

会的广泛关注。

上海市城市房屋群租治理事件涉及到的问题是多方面的，也是多学科的。如舆论界和学界所指

出的，从问题的角度来看，其中既包括城市管理、治安综合治理的问题，也包括城市中低收人群体

住房保障的问题；从问题涉及的学科来看，既包括政治学、社会学、经济学问题，也包括法学问题。

因此，作为行政法学人，应当对该事件作出全面的评析和解释。本文试图将这一事件放置在行政法

的专业视野中加以观察和描述，以求针对该事件涉及的法律问题给出初步答案，并以此推动干预行

政的法学研究。

在行政法视野中，上海市城市房屋群租治理事件所涉及的法律问题主要包括：(1)行政机关的

强制行为是否符合其法律依据的要求，或者进一步讲，它是否合法，是否侵犯公民的基本权利。(2)

上海市房地局或其他行政机关对行政相对人的房屋租赁行为进行限制，是否合法(合理)，行政主

体要对相类似的私人行为进行限制，应该依据什么样的原则和方法?这些问题从理论上讲，在我国

公法学界尚未得出合理而一致的共识，其深入研究有待展开。同时，它们并非城市房屋管理所特有

的问题，也并非一时一地面临的问题。故此，我们试图对上述问题作出初步的解释，回应行政实践

为行政法学设定的新任务。

一、事件中的行政强制行为的合法性考察

根据上海市房地局的 规定 要求，2007年9月7日开始，上海市普陀区房地、公安、工商、

城管等部门的执法人员进入该区“中远两湾城”居住小区的若干套住宅，采取强制措施，要求居住

其中的租客立即搬出，对群租房强制恢复原貌。据媒体报道，行政机关的强制行为主要包括：(1)

在并无提前公告或通知的情形下，敲门进入行政机关事先圈定的群租房进行执法；(2)进人群租房

后，强制拆除室内为分散租赁而搭建的隔板等建筑设施；(3)要求群租房内的租客立即搬出；(4)

对不在执法现场的租客，将其私人物品强制搬出群租房，集中到特定场所，然后由租客前往认领。

从行政机关角度来看，对群租房采取的上述行政强制措施，以规定 为依据。规定 第8条

规定：“区(县)房地部门应当在区(县)政府的统一部署下，积极会同公安、工商等部门，

开展联合整治活动，严格查处违反本规定的居住房屋租赁行为。”但((规定 并未对“联合整治活

动”、“严格查处”等词汇进行详细规定。

上海市房地局制定规定 的行为，在行政法学上属于抽象行政行为，具体讲是制定规章以下

的其他规范性文件的抽象行政行为。抽象行政行为为具体行政行为提供法律规范，具有相当的法律

效力。因此，由法律的公开化和明确化要求所决定，抽象行政行为也必须公开、明确。象上述《规

定 第8条这样规定模糊的情形，一方面为行政执法带来不便，另一方面则为行政执法中的恣意提

供了方便之门。因此，类似于这样的抽象行政行为其合理性应该受到置疑，行政机关在作出抽象行

政行为的过程中，应当力图为具体行政行为划定明确的权限、程序和其他规则。

正是由于 规定第8条的模糊性，造成了我们在判断该事件中的行政强制行为是否契合于((规

定》要求时的困难。如果上文提到的种种强制措施符合所谓“联合整治活动”、“严格查处”的要求，

那么，至少行政强制行为就获得了形式上的依据，要判断强制行为的合法性就需要进一步判断 规

定》的合法性。相反，如果种种强制措施违背《 规定》的制定精神和初衷，那么显然，这种种强制

措施就无法为自身提供合法性。一般而言，法律规则的解释权由制定权主体行使。因此，这个问题

只能留给作出〈规定》的上海市房地局来加以回答。但不管其回答如何，进入公民住宅进行强制执

法的行为，涉及宪法所保障的公民的住宅权。如果行政强制行为不符合 规定之要求，那么该行

为涉嫌触犯宪法；如果行政强制行为符合 规定之要求，则制定《规定》的抽象行政行为涉嫌触

犯宪法。因此，上述行政强制行为或者其依据必须接受宪法规范的检验和判断。

宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公

民的住宅。”按照基本权利的功能理论，住宅安全权应该涵有如下层次：一、公民住宅不受国家的

侵犯，即作为自由权(消极权利)的住宅权；二、公民住宅在受到其他公民或组织侵害时，有要求

国家提供保护的权利，即作为受益权(积极权利)的住宅权；三、作为客观价值秩序、要求国家机

关及其工作人员加以尊重的住宅权。作为一种传统的基本权利，住宅权尤以自由权功能为要，法谚

“风能进、雨能进、国王不能进” 即指这一点而言。

宪法是社会成员创设国家的总的契约，基本权利是宪法保留给公民而不能让渡给国家或者其他

任何组织的权利，而国家行政权只是国家所拥有的统治权的一部分，因此，一般而言，行政权不得

侵害基本权利，包括住宅权在内基本权利体系应该成为行政权行使的边界。但基本权利不是绝对的，

基本权利的绝对化会造成个人与个人、个人与国家之间的不可调和的冲突。例如，公民享有集会、

游行、示威的基本权利，但是如果不受到某种合理的限制，那么基本权利的实现很可能以其他公民

的基本权利(如人身自由)的丧失为代价，这既不符合通过宪法增进人民权利的价值预设，也不符

合我国宪法第51条规定权利界限的实定规范。因此，基本权利是可以被限制的，而且事实上，这

种限制往往是通过行政权的行使来实现的。宪法规定，“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，

即可以被解释为，国家机关可以合法地搜查或进入公民的住宅。问题的关键就在于，这里所谓的“合

法地搜查或进入”中的“法”，其内涵是什么，其外延有多大。

我国宪法文本中的“法律”或“法”，其内涵和外延并不统一，这一点已为学者所指出。①因此，

探求“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”中的“法”的概念只能求诸该条款的具体情境，这

时可能出现如下几种解释可能：

1．形式法律，即全国人大及其常委会制定的法律。这种解释契合了部分学者提出的“基本权利

只能由宪法、法律加以限制”的理论主张。0但必须注意的是， 中华人民共和国立法法 第8条所

规定的法律保留仅包括“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，而不包括对

其他基本权利的限制。那么，其他基本权利的限制是否可以放在 立法法))第8条所谓的“必须由

全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”中加以理解?固然从基本权利保障的理念

出发，对基本权利限制的限制越严格，则基本权利的保护越有力度，但毕竟该问题的解释权属于全

国人大及其常委会。应该说，在全国人大或其常委会作出解释、将其他基本权利的限制纳入法律保

留范围之前，不宜将其他基本权利的限制形式仅理解为形式法律。 ’

2．形式法律、行政法规、地方性法规、行政规章。这种解释范围比较宽泛，但根据 中华人民

共和国行政诉讼法))第53条之规定，规章自身的合法性可以受到法官的怀疑，且根据(《立法法》第

71条、第73条之规定，规章属于执行性立法，执行性立法是否可以白行对基本权利作出限制，值

得怀疑。因此，不宜将规章纳入本问题讨论的“法”的范围。

3．形式法律、行政法规、地方性法规。根据上述两点理由，从我国目前的法律体系出发，可以

将宪法第5l条规定的“法”作此解释。

根据这一结论，可以推出：l、在行政立法中，只有国务院制定的行政法规可以对基本权利作

出限制。2、在行政执法过程中，如须限制基本权利，必须严格按照宪法、法律、行政法规和地方

性法规的规范执行，不得任意限制基本权利。

在本文讨论的事件中，普陀区各行政机关强制进入群租房、强制迁出所依据的法律规范，仅仅

是上海市房地局制定的其他规范性文件，其效力低于地方政府规章。因此可以得出结论，普陀区各

行政机关的强制执法行为侵犯了宪法第5l条所保护的公民住宅权，即行政权的行使已经超越了基

本权利为行政权设定的边界。

应该指出的是，这种现象是在我国目前缺乏行政强制立法的情况下产生的，恰恰映射出加快制

定行政强制法的现实需要。但事实上，我国法律对国家机关工作人员进入公民住宅进行执法的情形

并非毫无规定。 中华人民共和国民事诉讼法 第229条对强制迁出的规定， 中华人民共和国刑事

诉讼法》第2章第5节对搜查的规定等，都可以作为进入公民住宅的行政强制行为的立法或执法的

参照。 刑事诉讼法》规定的搜查行为是针对犯罪行为而展开，显而易见的是，犯罪行为较之违反

房屋租赁管理制度的一般违法行为(姑且认可 规定 的合法性，即认群租行为为一般违法行为)

更为严重，刑事诉讼法尚且规定了出示搜查证、见证人、搜查笔录等一系列严格的法律制度。因此，

在制定行政强制法时，对进入公民住宅的强制行为的规制力度不应低于刑事诉讼法的规定。

二、 规定》中对租赁行为进行限制的合法性考察

如上文所述， 规定》对房屋租赁行为划定标准，作出如下限制：“居住房屋应当以原规划设计

的房间为最小出租单位，不分门进出的客厅、厨房间、卫生间等均不得单独出租；一间房间只能出

租给一个家庭或一个自然人，出租给家庭的，家庭人均承租的居住面积不得低于5平方米。”按照

这一标准，上海目前一部分群租行为成为被禁止和取缔的对象。

房屋租赁属私人行为，是房屋所有权人或使用权人行使处分权的行为，也是一种合同行为。一

般来说，这种私人行为由私法调整，以意思自治为基本原则。那么，房屋管理行政部门是否有权以

公权力介入该私法行为，是否有权打破私法领域的意思自治而导入行政主体的意志?在本质上，这

个问题又可以表述为，公权力和私权利之间的界限究竟在哪里?

在现代社会中，公、私权利界限有模糊化倾向，公权力干预私人行为的现象十分普遍。这种干

预的合理性，从直接意义上讲来自于公共利益的需要，从根本意义上来自于自发的私人行为的盲目

性和相互冲突性。因此，公权力能否介入私人权利空间，已不成为问题。

公权力介入私人领域，必然引起公权力和私权利之间的紧张关系。就本文涉及的城市房屋租赁

而言，房屋租赁市场中存在群租的需求和供给，如果按照私法自治的原则，公权力不予介入和干预，

则市场上就会自发地形成群租的合意。从经济学理论看，交易能够达成的前提在于交易本身对交易

双方都存在好处，因此，把自己所有或使用的房屋租给多人居住是房屋的所有权人或者使用权人行

使其权利的一种方式。但如果政府介入其中，如上文所述，划定一定的标准，严格限制不符合该标

准的租赁行为，那么，很显然，房屋所有权人和使用权的人的权利就受到了限制，其利益就受到了

损害。在这里，公权力和私人权利两者之间存在着此消彼长的紧张关系，即公权力对租赁行为的限

制范围越广、程度越深，则私人对其所有的房屋在租赁上的处分权范围就越窄、程度就越浅。这种

紧张关系是公权力介入私人空间的必然结果，在逻辑上无法消除。因此，行政法学者应该考虑的问

题，不是如何消除这种紧张关系，而是如何为这种紧张关系设定一个合理的平衡点。

近年来为我国行政法学界所关注的比例原则，恰恰是根据公共利益的程度和范围为公权力划定

界线的重要工具。比例原则包括妥当性原则、最小伤害原则和狭义比例原则等三个子原则，分别从

行为目的、行为手段和行为后果等方面对公权力的合法性进行考量。以比例原则作为在公权力和私

权利之间设定界限的工具，就是要让公权力对私人权利的干预置于下述三个问题的拷问之下，即，

第一，公权力的干预行为是否符合公共利益所要求的目的；第二，公权力的干预方式在所有能够达

成其目的的干预方式中是否是对行政相对人伤害最小的；第三，公权力干预后实现的公共利益是否

大于私人因此受到的损害。

在本文涉及的事件中，第一，设定租赁标准的行为能够实现该行为的目的。上海市房地局之所

以要为房屋租赁设定标准，其原因在于，群租住房中居住密度过大造成了治安管理、消防管理、噪

音污染管理、公共服务等多方面的困难，所以，上海市房地局通过设定标准，所希望实现的行政目

的在于改善治安、消防、噪音污染和公共服务等状况。如果群租为一定的标准所限制，租赁房屋的

居住密度降低，那么这一行政目的是可以实现的。

第二，设定租赁标准的行为不是能够达成其目的的若干种方式中对行政相对人伤害最小的一种

干预方式。换言之，改善治安、消防、噪音污染和公共服务等状况这一目的，可以由许多对行政相

对人伤害更小的方式来实现。比如，要实现改善治安状况的目的，可以采取租赁人登记制度来实现

要实现改善消防状况的目的，可以采取加强消防检查、监督的方式来实现，也可以采取与消防供电

有关的一些技术性手段来实现；要实现改善噪音污染的目的，可以通过加强环境执法、运用行政处

罚等方式来实现；要实现改善公共服务的目的，可以通过改善物业管理，甚至重新设定物业管理负

担分配制度来实现。另外，2007年8月27日

，上海市房地局下发了((关于抓紧完善业主公约，增

补规范租赁行为相关条款的通知)，通过行政指导的非强制性手段，引导各业主委员会修改业主公

约，同样可以在一定程度上实现确定强制性租赁标准的目的。显然，在规定“不允许如何租赁”和

规定“租赁后应如何管理或如何守法”两者之间，在确定强制性标准和建议修改业主公约两者之间，

对于房屋的出租人和承租人而言，前者更为严厉，对权利的限制更为深刻。

第三，设定租赁标准的行为所实现的公共利益较之其所损害的私人利益并无明显的质量上的优

势。设定租赁标准可以在一定程度上改善治安、消防、噪音污染及公共服务状况，但这种措施的损

害也是显而易见的。对于群租的出租人而言，将其房屋租给多人居住，往往是由于房地产市场降温

后持有的房产出现大量空置，因此，群租标准的出现会影响房屋所有权人或者使用权人的经济收益。

而对于群租的承租人而言，愿意和多人共同租住房屋，则是因为上海的过高的房地产价格。若租赁

标准的改变不影响上海的房地产价格，那么，群租标准的出现无疑提高了群租承租人的居住成本，

对于一些低收入者而言，这种提高很可能对其生计有较大的影响，从更宏观的角度看，这种作用可

能会扩展到对上海市劳动力成本的提升，对经济社会发展带来广泛的影响。因此，很难说租赁标准

所实现的公共利益明显大于其所损害的私人利益。

因此，上海市房地局设定房屋租赁标准的做法，尽管符合妥当性要求，但在最小伤害性和合比

例性要求的追问下显得底气不足。换言之，按照比例原则考量，我们发现，以强制标准限制租赁行

为的做法，对于实现其目的的其他手段而言相形见绌，对于其所实现的利益而言得不偿失。这种行

政行为显然已经超越了公共利益的要求，它对公共利益的主张和追求已经不足以为其自身的合法性

提供证明了。

((城市房地产管理法 第54条规定：“住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在地城市人民

政府规定的租赁政策。”该法授权国务院和地方人民政府(在不严格、广义的意义上讲也包括其工

作部门，如上海市房地局)制定房屋租赁政策。事实上，早在2004年，上海市政府所制定的(《上

海市居住房屋租赁管理实施办法 就规定：“租赁居住房屋，承租的人均建筑面积不得低于1O平方

米，或者人均使用面积不低于7平方米；其中，向单位出租用作集体宿舍的，承租的人均建筑面积

不得低于6平方米，或者人均使用面积不低于4平方米。”该办法属于地方政府规章，较之((规定》

具有更高的法律效力，但它所规定的租赁标准同样经不起比例原则的考量。有趣的是，作为上海市

人民政府的职能部门，上海市房地局在两年后置地方政府规章的规定于不顾，另起炉灶制定新的租

赁标准，那么，其违法性就不仅仅在于不合于比例原则，而更在于对上位法律规范的违反了。

三、结语

概而言之，在法治主义框架下，行政权的行使必须尊重宪法所规定的公民的基本权利，也必须

接受它所维护的公共利益的判断(而比例原则是进行这种判断的基本工具)。一旦行政权的行使超

越了公民基本权利和公共利益为其设定的边界，就过多地介入了私人生活的空间，使公众、政府和

整个社会承担不必要的成本。更有甚者，将危及整个宪政秩序和价值，行政权本身就成为了马克思

所指出的“凌驾于社会之上的怪物”。

客观地讲，上海市房地局和其他行政机关希望通过行政作用，改善上海市房屋租赁中种种不尽

人意的情况，希望实现某些公共利益，其出发点是良好的。但由于其制定规范的抽象行为和具体的

强制执行行为的问题，其做法很难获得行政法框架的赞许和支持。这或许提醒行政主体，在设定行

政目的、采取行政措施的过程中，必须头脑清晰地考虑两个问题：(1)什么样的私人行为可以干预，

干预可以达到什么程度? (2)要实现干预目标，在宪法和法律的框架内能够采取什么样的行动?

对于第一个问题而言，我们必须牢记，社会生活总是丰富多彩的，行政上的整齐划一尽管有时扮演

着增进公共福祉的角色，但有时却以父爱主义的名义过多地干预了社会生活。对于第二个问题而言，

我们必须牢记，手段和目的一样同样受到合法性和合理性的制约，在良法美意之下的肆意行政始

终为法治政府的理念所不容。