房屋建造前签订的房屋租赁合同的效力如何认定

房屋建造前签订的房屋租赁合同的效力如何认定
目前，随着房地产建设在全国范围内的升温，我们经常会遇到这样一种合同，即在房屋建造前或建造过程中，建设方即将在建或准备建设的房屋向承租人出租，在苏南发达地区有的个人在投资土地，取得土地使用权后，未取得政府建设规划部门的批准，即将拟建的房屋向他人出租，有的开发商则在取得建设规划权之前即将拟建的房屋作为商品房或经营性用房向他人出租。这类合同的特点是，在签订房屋租赁合同时房屋并未建设；一般在合同中约定了一定房屋建造期限；出租方一般向承租人收取—定的预收租金或一定的履约保证金。
对于这类合同在司法过程中如何处理，法律专家及司法专业人员争议较大。本文拟对该类合同的效力作一初步探讨，以与各位同仁商榷。
为了明确问题，我们可以先看一个案例。2002年3月1日，甲与乙签订一租赁合同约定，甲向乙租赁房屋1500平方米；每月每平方米租赁金为9元；甲在合同签订时向乙支付定金10万元；乙方的房屋建造期为4个月，即乙方于2002年6月30日前将房屋建造完毕并交付使用；如乙延期交付房屋则每日赔偿甲方损失3000元等。合同签订后，乙方在未向房屋建设规划部门报批有关手续即开始建造房屋，至2002年6月30日未能建设完成，后甲方向他人租赁了房屋，不再租赁该房屋，双方遂形成纠纷。该案例是典型的房屋建设前签订的租赁合同，对于这类合同的效力，司法实务界及法律界均有不同的观点。
第一种观点，认为该类合同有效。主要理由是根据我国合同法的规定，依法成立的合同，自合同成立时起即产生法律效力。而法律并未明文禁止房屋建设前不得签订租赁合同，且双方当事人的合同并未违反法律禁止性的规定，故该类合同应为有效。对于乙在建设过程前未按规定向建设规划部门报批，则应由乙向建设规划部门承担行政责任，如该房屋在2002年6月30日(即房屋交付日)前不能取得房屋建设的有效批文或有效证件，则乙方即使已建好房屋，也可视为乙方不能交付房屋，由乙方向甲方承担违约责任。
第二种观点，该类合同为无效合同。理由是，按照房屋租赁合同的特点，双方签订租赁合同时应具备以下几个要件：房屋确实已建好并能实际交付使用；该房屋应为合法建筑物，非法建造及违章建筑均不得出租：该合同应在有关部门履行登记备案手续。而建设前签订的房屋租赁合同，因租赁物未形成，不符合租赁合同的形式要件，且该房屋租赁合同登记时必须持有合法的房屋登记证件，合同无法在有关部门进行房屋租赁合同的登记备案，故该类合同中建筑物实际与违章建筑或非法建筑并无二致，该类合同均为无效合同。
第三种观点，该类合同已成立但未生效。理由是，在房屋建造前签订的合同已成立可以确定，但按照合同法的有关规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才能生效，依照其规定。而我国的房地产管理法等法律、法规规定，房屋租赁合同应向房地产管理部门备案。现建设方建造的房屋如在双方约定的建设期能如期取得合法的证件并依此在有关部门办理了登记备案手续，则应视为该合同生效，如建设方在双方约定的期限内无法取得合法证件或因其他原因双方不能到有关部门办理有关登记备案的手续，则该合同不生效。
该类合同在日常生活及现代经济交往中经常性地出现，必须对该类合同的效力认定作一统一的规定，不能仁者见仁，智者见智，各执一词。笔者从司法实践应首先满足公平、公正，司法效益为上的要求出发，认为该类合同一般以有效合同处理为妥。
具体理由如下：第一，在房屋建设前双方签订租赁合同是双方出租房屋及租赁房屋的需要，双方当事人的意思表示是非常一致的，按照合同法的基本原理，即从当事人意思自治原则及鼓励交易原则出发，对此类合同不能作无效合同处理，毕竟在该类合同签订后形成真实租赁关系的合同在多数，而形成纠纷的在少数。实际在我国现行的合同制度下，该类合同大量出现，如在大的交易市场中商铺的预租赁等都属于此类合同。若将该类合同一概定性为无效合同，如后来实际形成租赁关系的，也将此确定为无效合同，则当事人之间的稳定的交易将被破坏，合同法的上述基本原则将无从落实。

第二，该类合同也不能作为已成立而未生效合同来处理。众所周知，合同成立与生效是两个不同的概念，合同在双方当事人意思表示基本—致时即可成立，但合同生效，是指合同依法能对合同的当事人产生法律效力，我国合同法中对合同生效的一般规定是合同依法成立即生效。虽然我国合同法中也明确规定，法律、行政法规规定应办理批准、登记手续的，经批准、登记后合同生效。有的法律专家强调，我国的房地产法及城市房屋租赁的相关行政法律均规定，房屋租赁合同应到相关部门办理登记备案手续，因此房屋租赁合同未经登记不能生效。但笔者经调查发现我国绝大部分房地产管理部门均不办理房屋合同备案登记手续，即使有的发达地区办理的房屋租赁登记手续也只是针对出租方办理准租证，而不是开展房屋租赁合同登记备案的工作。因此，虽然有相关的法规规定了房屋租赁合同应登记备案，但现行的行政管理部门并未开展该项工作，而要求进行该类民事行为的当事人必须进行合同登记，不登记而合同就不生效是显失公平的。江苏省高级人民法院为规范这方面的问题，曾以座谈会纪要的形式，对此问题有过专门的解释，即在当事人未办理房屋租赁合同备案登记时，当事人以未备案登记为由主张合同无效的，不予支持。同样，在房屋租赁合同未办理登记备案手续时，我们也不能支持合同未生效的主张。
第三，本文所讨论的合同在房屋建造之前当事人就已签订，该类合同中的房屋一般要过一段时间才能交付。而若将该类合同认定为无效合同或未生效合同，则对于租赁人来说也是显失公平的。一般情况，在房屋建设前预先与他人签订租赁合同，与商品房预售一样是房屋开发商在建设资金缺乏的情况下，预收部分租金，达到了将将来的房屋出租并筹集了开发资金两个目的，这是无可厚非的，也不违反法律规定，因为法律并未明确禁止该行为。而作为租赁人预支部分租金，到时则取得了房屋的使用权，也达到其合同的目的，该行为也未被法律所禁止。故该类合同应该得到司法界认可并受法律的保护。如将该类合同归结于无效或未生效，无疑是对租赁人的显失公平，即这样做给开发商提供了一条避免承担违约责任的途径。如果在开发商房屋建成后以未办理登记备案为由随意地不交房屋，既使用了他人资金，又可以不承担任何的违约责任，仅仅承担返回资金的责任。但对于租赁人而言，则投入了资金后，未能达到租用房屋的目的，而且要承担为租赁房屋而作准备的其他损失。另外，如果出租方备齐了所有的证件，而租赁方想放弃该合同，则必须承担违约责任。这样的显失公平的结果却出自法律对自愿民事行为的干预，实为行政法律法规过度干预民事权力所造成，是我们立法及司法应尽力避免的。在这里我们必须以法的基本准则来判断我们司法时所选择的是否是一种正确的法律适用。
第四，目前法律专家和司法实务界对房屋租赁合同的性质存在两种观点。一种观点认为，房屋租赁合同是物权性质的合同，至少是准物权性质的合同，故应以物权法的规定来处理。按照这种观点，则房屋租赁应以实际交付房屋为合同的生效要件。如未实际交付房屋，或因房屋或者租赁合同有瑕疵，则房屋租赁合同归于无效或未生效。而另一种观点则认为在我国现行法律体制下，房屋租赁合同仅能作为债权合同处理。因为我国物权法至今未出台，而合同法中未将房屋租赁合同除外处理。而我国现行合同法是调整合同相对人之间债权债务关系的法律，而对于相对人之间物权关系应由物权法调整，或在物权法施行之前应由其他法律法规来调整。因此，仅就房屋租赁合同而言是债权性质的合同而不是物权性质的合同，该类合同的相对人的权力义务关系是对等的，即出租人有收取租金并负有交付所约定的房屋等基本权力和义务：而租赁人有在约定期限内使用租房并按约交付租金等基本的权利义务。该类合同无需涉及房屋的物权特性，如出租人不能提供合同中约定的房屋(如该房屋权力有瑕疵等)，则可视为出租人违约。笔者同意后一种观点。同样地，笔者认为，将房屋租赁合同视为债权性质的合同，对于处理在房屋建造前所签订的房屋租赁合同比较方便、实用和公正、公平，不会使合同某一方有随意地选择使对方违约或使合同无效的显失公平的结果出现。

第五，对于房屋行政管理部门所订立的行政法规，笔者认为，一是该类法规是行政管理部门权力寻租的结果，即房屋租赁合同实际是一种交易行为，应纳税，而不是交费。而行政部门的法规在一定程度上为收费而设，一旦收不到费，则就不开展该项工作。二是该法规中关于房屋租赁合同应登记的规定是依据房屋租赁合同为物权性质合同的原理而设立，无现行法上依据，且与合同法有一定冲突。对于该规定，笔者认为只能起到行政作用，而不能以此来确定民事合同的效力。
综上所述，笔者认为，在房屋建造前所签订的合同，只要不违反法律的强制性规定，一般应认定为有效合同。如本文中所提及的案例，可以认定为合同有效，而出租人在2002年6月30日前不能提供合同中约定的且在法律上无瑕疵的房屋，则应认定出租人违约。而因该合同双方既约定了定金条款又约定了逾期交付房屋的赔偿条款，则租赁人可依据其一或同时向出租人要求双倍返回定金、赔偿损失。徐荣荣