房屋渗水纠纷的法律适用问题-以法律经济分析的视角

相邻房屋之间的渗水纠纷一直是普通百姓关注的问题。这类纠纷通常是由于楼上住户地面防水层出现破损或密封不严，造成排水系统渗水而导致相邻住户索赔。该类案件如诉诸法院，法官一般要求原告就渗水原因举证，只有当原告能够证明渗水是由于被告的原因导致时，方判令被告承担维修或恢复原状以及赔偿责任。
但在现实生活中，遭受侵害的一方当事人要取得证据并非易事，在没有公权力介入的情况下，如果侵权方采取抵触态度，原告将没有证据支持诉请。鉴于此，笔者认为，行使物上请求权不失为另一条可探讨的救济途径。

一、妨害排除请求权的引入

物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，所有权人为了排除或预防妨害，请求对方作为或不作为的权利。 该权利分为所有物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权三种。 妨害排除请求权作为物上请求权的一种，是指所有人于其所有权的圆满状态被占有以外的方法妨害时，对于妨害人得请求除去的权利。其行使要件为：“所有权发生丧失占有以外的妨害，妨害人是否有故意、过失在所不问，妨害是否基于妨害的行为亦在所不问”。 所称妨害须满足以下要件：一是妨害须存续。此处所称“妨害”应与“损害”相区别，妨害是一切损害的源头。换言之，“所有人得请求排除者，乃对所有权的妨害的‘源头’，因此所生的各种不利益，系属侵权行为损害赔偿的问题”。 二是妨害须为不法。如物权人如负有法定或约定的容忍义务，妨害人得为抗辩，而不构成妨害。一般而言，物权人的容忍义务包括：一是基于法律规定的容忍义务，如民法中的紧急避险、正当防卫及相邻关系的规定；二是基于他物权发生容忍义务，如抵押权；三是基于债权发生的容忍义务，如租赁债权。

妨害排除请求权的效力，是得以一定的行为排除妨害的存在。妨害排除请求权与侵权赔偿请求权不同，前者仅能请求除去妨害因素，但不能请求恢复原状，而后者则无此限制。这主要是由于妨害排除请求权的行使非以过错为要件，因而须对其妨害排除的效力加以一定限制，使所有权人与妨害人之间的利益得以平衡。

由于物上请求权在构成要件、诉讼时效等方面与侵权赔偿请求权等债权请求权存在重大区别，对于物权人的利益维护深具意义，因而大陆法系各国的民法典均对其专门作出规定，我国正在讨论制定中的《物权法草案》和《民法典草案》亦采取这种立法模式。不过，由于我国《民法通则》未采用物权的概念，并加之《民法通则》所规定的侵权责任的范围极广，从而在形式上将物上请求权的内容纳入了侵权制度调整的范畴。鉴于物上请求权在构成要件及法律效力上所具有的相对独立性，以及对保护物权人利益的积极意义，学者多认为可将《民法通则》第83条的“停止侵害”和“排除妨碍”分别解释为物上请求权中的妨害排除请求权和妨害预防请求权。 虽然《民法通则》第83条的适用范围有相当的局限性，仅能适用于相邻关系妨害纠纷之中，但对于本案所讨论的房屋渗水纠纷，却完全有适用的余地。

基于此，笔者认为楼下住户完全可以运用妨害排除请求权来维护其权益：一，由楼上往楼下持续渗水足以构成对楼下住户的妨害；二，楼上住户并不具有合法的抗辩事由，即出现渗水显然已超出原告应当容忍的程度。故在此类渗水纠纷中，楼下住户应当可以对楼上住户行使妨害排除请求权。当然，楼下住户还必须证明渗入其房屋的水系从楼上住户房屋漏下，即证明妨害人确系楼上住户。如楼下住户的天花板出现渗水状况，在无其他反证的情况下，皆应是自楼上漏下，这几乎是无可辩驳的生活常识，因而原告欲履行此项举证责任并不困难，往往只须证明其天花板出现渗水即可。另外，由于楼下住户在行使妨害排除请求权时，无须证明渗水是由于楼上住户装修不当而导致的，即对过错不负举证责任，故其只能要求楼上住户维修防水层停止渗水，而不能请求恢复原状或要求赔偿因渗水所遭受的损害，如天花板被污染所受之损失。

由此看来，楼下住户通过行使妨害排除请求权的方式提起诉讼，胜诉的可能性较大。虽然，原告不能以此种方式要求楼上住户恢复原状和赔偿损失，但毕竟已经实现了停止渗水的主要诉讼目的，换回了安宁的生活。

二、对渗水纠纷的经济分析

上文的分析表明，侵权赔偿请求权和妨害排除请求权都可能成为楼下住户用以寻求救济的依据。虽然就诉讼的实际效果而言，楼下住户通过妨害排除请求权实现停止渗水目的的机率较高，但该方式无法解决恢复原状和赔偿损失问题；而侵权赔偿请求权虽可对恢复原状和赔偿损失问题一并解决，不过由于原告须证明渗水原因，故原告胜诉的机会并不大。两种制度各有其侧重点和利弊。下文将以经济分析的方法，对这两种制度作效率比较。

（一）基础理论

法律的经济分析是建立在一系列的假设和模型基础之上，因而欲运用该分析方法对法律制度的优劣进行评价，则首先应了解其相关的基础理论。

1、成本收益的分析模式

任何制度的运作都不可能不花费成本，法律作为一项制度也不例外。如果一项法律制度能为利益受损的当事人提供救济，但其实施将产生高额的不必要社会成本，那么这项法律制度也是不可取的。应注意的是，此处所指的成本是不同法律制度在实际运作过程中所产生的社会成本，而非仅为某一方当事人所带来的成本，即私人成本，因为某一方的私人成本，完全可能被另一方获取的收益抵销。

2、理性自利的假设

理性人的预设是经济学中重要的基本理论，“其主要内涵是人类在作选择时基于其理性，会自然而然依据追求其自身效用之极大而作决定，并依此决定而行为”。 因而，“我们可以去分析行为人在面对法律这一具有强制性的社会控制手段时，会选择采取什么样的反应，从而可以利用经济分析的方法，建立起人类行为与法律规范互动关系的模型。” 实际上，法律制度的功能绝不仅限于对诉讼纠纷的解决，因为诉讼其实是一种非常昂贵的纠纷解决机制，并且通过诉讼所能直接加以解决的纠纷数量往往只在社会中发生的纠纷总数中占一个很小的比例，其更为重要的功能即在于以其特有的激励机制，通过对潜在纠纷的当事人的理性选择的影响，而由此所反馈的信息又将转而对法律制度的建构起到积极的促进作用。正是在这样的互动过程中，社会效用最大化的目的才能得以实现。

3、交易成本理论

法律制度究竟应通过何种媒介来影响行为人的理性选择？科斯给出的答案是交易成本，即由调查成本、谈判成本、执行成本等共同构成的用市场机制来解决纷争而须支付的代价总和。科斯认为，“当交易成本为零时，则不论法律规范如何界定财产权之内容及范围，资源的运用都会达到最有效率的境界”。 但在现实的世界中，交易成本就如同自然界中的摩擦力一样是无可避免的。虽然就长期而言，“市场上的交易自然会依各参与者的利益作最适当的安排，不会因为采取哪一种规范而有不同”， 但由于交易成本的存在，不同的法律制度设置对交易主体对各自利益达成最佳安排所需耗用的时间和费用将产生不同的影响。因而科斯实际上是在告诫我们：“各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。”这即意味着，“我们在制订法律或下判决时，不能仅诉诸枯坐冥想，而应仔细观察人的行为与市场的运作，找出各种协商所面临的障碍，据以决定财产权的归属，使协商障碍降至最低，以促进资源的有效利用”。

根据上述理论，笔者将从成本收益的分析模式入手，以渗水纠纷的彻底解决作为预设的收益目标，通过比较分析侵权赔偿请求权和妨害排除请求权这两种法律制度解决渗水纠纷所须耗费的成本，判定何者效率更高。此处所称的成本可分为在诉讼过程中所支出的“直接成本”和为鼓励潜在纠纷的当事人为纠纷的解决达成交易所须花费的“间接成本”。

（二）对直接成本的分析

在诉讼过程中，楼下住户如以行使侵权赔偿请求权方式寻求救济，可能会产生如下成本：一是因其为证明楼上住户对渗水存在过错以及过错行为与损害后果之间存在因果关系，可能会产生鉴定费用。在有的案件中，修复被损坏的防水层大概只需数百元，而鉴定费用则需花费几千元，且有的鉴定结论只能证明损害原因，不能证明该原因与被告行为之间的因果关系，所出的鉴定结论也没有多大意义。 因而，鉴定对于渗水纠纷的解决而言确实是一种可望而不可及的“奢侈品”。二是楼下住户为取证或为鉴定机构提供必要材料，则需要到楼上住户的房屋中实地勘察，这即需要楼上住户的配合。但我们很难寄希望于楼上住户能够“通情达理”地给予协助与配合，即使法院出面干预，楼下住户最终收集到有关证据也必将费尽周折。在此过程中，甚至还可能引发新的纠纷和诉讼，由此带来的纠纷解决成本不应忽视。三是在诉讼中，因为举证责任的分配以及鉴定等问题可能会加剧当事人之间的对立情绪，法院为避免不稳定因素的出现，需要做大量的协调和疏通工作，案件的审理周期也可能会因此而延长，这些无疑都加大了司法资源的投入，增加了诉讼的成本。四是案件的诉讼费和执行费，以及最终为维修防水层所需支出的费用以及为恢复楼下住户被污染的设施所需支出的费用。

当楼下住户在诉讼中以妨害排除请求权寻求救济时，由于楼下住户通常只需证明水是从楼上渗下即完成了举证责任，而楼上住户往往很难举出法定的抗辩事由，因而双方不会在举证责任问题上投入更多的成本和精力，相应的，法院不必为此花费过多的司法资源。一般而言，这种情形下所产生的直接成本应包括案件的诉讼费、执行费，以及防水层的维修费用。另外恢复原状所需的费用也应算在内，只不过这项费用应由楼下住户自行承担。

（三）对间接成本的分析

如上所述，法律通过其激励机制所欲实现的目的即在于，促使此类渗水纠纷的潜在当事人通过协商，以最小的交易成本，就防水层的维修费用以及楼下住户因渗水所受到的损失等事项达成交易，使纠纷得以化解。其实一般而言，防水层破损导致渗水对于楼下和楼上的住户都会带来损害：前者无须多言，而对于后者，地面防水层出现破损毕竟损害其对房屋专有部分所有权的完满支配状态。既然渗水对双方皆有损害，双方本应以“和为贵”，但却往往以“战收场”，造成两败俱伤的结局。这究竟是何缘故？就笔者看来，这主要是由于双方在交易中的地位严重失衡，即双方处于一种“钳制”状态。 在这种状态下，楼下住户通常只有通过支付更多的代价才能够达成协议，整个交易所产生的成本必定相当高昂。这种“钳制”状态的形成，一方面是由于虽然渗水对双方都有损害，但损害程度各不相同。水往下渗漏，一般不会危及楼上住户的正常起居生活，但渗水则将为楼下住户的生活带来极大的不便，并且还会带来一些财产损害。因而双方在协商过程中的心理状态也就各不相同，一方自然希望能够尽快解决渗水问题，而对方则可利用对方这种急迫的心态“待价而沽”。另一方面，由于双方一般只有在查明渗水原因之后，才比较容易就各项费用的分担达成共识，但查明原因又必须由楼上住户给予配合方能实现，这即使得“钳制”状态更趋严重。在此种情形下，有效率的法律制度应当通过司法裁判的宣告和指引功能，竭力缓解这一“钳制”状态，恢复双方本应平等的谈判地位，促使双方以较低的价格达成交易。

由于楼下住户欲行使侵权赔偿请求权将承担非常沉重的举证责任，因而其败诉的可能性很大。当楼上住户通过各种媒介了解到楼下住户通过侵权之诉获得胜诉的机率很小这一信息时，本已处于优势地位的楼上住户在谈判中就可能会更加“有恃无恐”，这样一来将会加深“钳制”程度，当事人之间通过私人协议达成交易以化解纠纷所需的交易成本将进一步提高，交易更难达成。

因为楼下住户行使妨害排除请求权所需负担的举证责任较轻，故其胜诉的机率较大。楼下住户一旦通过诉讼向楼上住户主张妨害排除请求权，法院一般都会支持原告的请求，判令被告立即修护其地面防水层，停止侵害，并判决被告承担修复的费用以及诉讼费用。虽然无需承担恢复原状和赔偿损失的责任，但对于楼上住户来说，由其承担维修费用和诉讼费用，已足以构成一种“恐吓”，这将消减其在谈判中的优势地位，使双方在谈判中的“钳制”状态在一定程度上得以缓解，从而降低双方达成交易所需的成本。

上文对两种法律制度为实现渗水纠纷的解决这一收益目标所产生的直接成本和间接成本的比较和分析，表明了以妨害排除请求权来解决渗水纠纷确实是一种更为有效率的纠纷解决机制。

三、对法律经济分析的检讨

诚然，法律的经济分析方法确能够在传统的法律研究方法之下另辟蹊径，冀求从不同的侧面窥探出传统法学解释方法一些盲点，但这种分析方法并不能完全代替传统的法律分析方法，因为法律的经济分析方法仍无法摆脱不重视非理性行为、价值判断的盲目性、分析模型的过度简化等诸多弊端。 因此，将多种分析方法相融合——如以传统的法律解释理论对经济分析所得出结论的妥当性进行检验——不失为一种可取的研究路径。

在法律经济分析的视角下，以妨害排除请求权来解决纠纷确实是一种效率较高的解决机制，但由于在该机制下楼下住户胜诉的可能性很高，导致的后果是即使渗水完全是由开发商造成，甚至是楼下住户自身的原因造成，楼上住户仍应负排除妨害的义务，这似乎与传统民法所倡导的公平正义的价值观念相悖。故有必要在现行法律体系下，以传统的法律方法对与之相关的法律制度加以仔细分析，对通过法律经济分析得出的结论之妥当性进行检验。

依妨害排除请求权的行使要件和效力，楼下住户无需证明渗水是因楼上住户的不当行为所致，只须证明不法妨害的持续存在，法院即应判决楼上住户负排除妨害的义务。楼上住户为履行判决确定的义务，首先应查找漏水点，然后再对漏水点进行修复。如在查找漏水点的过程中，发现渗水是由于开发商的建筑质量瑕疵造成的，楼上住户自然可以追究开发商的违约责任，要求开发商承担维修的费用；假如发现是由于楼下住户的自身原因造成的渗水，楼上住户也可通过侵权责任等其他法律制度来要求楼下住户承担已支出的维修费用。当然，如发现渗水是楼上住户自己造成的，由此产生的维修费用则只能自行承担。这样看来，虽然最初的费用均是由楼上住户承担，但通过其他法律制度的配合，实际上最终的费用仍是依据过错，在各方当事人之间较为合理的进行了分摊。因而，“自己的不当行为所产生的后果由自己承担”的公平正义精神仍然得到了贯彻。

应当注意的是，如楼上住户发现渗水是由于开发商或楼下住户的行为造成的，一般会向开发商或楼下住户追索其已承担的费用，由此可能也会产生一些纠纷解决的成本。这部分成本仍应算作是以妨害排除请求权方式解决渗水纠纷所需支出的成本。在侵权之诉的解决模式下，渗水原因的查清往往需要楼上住户的配合，而这并非易事，关键问题仍在于“钳制”状态的存在。当法院判令楼上住户承担排除妨害义务之后，“钳制”状态则不复存在，楼上住户在履行判决确定的维修义务时即可找出渗水原因。此时各方当事人无须花费高昂的调查成本和谈判成本，便可能达成交易，发生纠纷的机率也就减小。即使发生纠纷，法院只需依据相关法律规定，对已产生的维修费用的承担作出判决，该诉讼所耗费的司法资源也不至太高。所以，这部分成本的支出应当不会影响上文所得出的，以妨害排除请求权方式解决纠纷更为有效率的结论。

四、结语

虽然两种制度最终都是按照各方当事人的“过错”来确定费用的分担，但两种制度的运作过程已足可表明以妨害排除请求权来解决纠纷是一种更合理的纠纷解决机制。然而，妨害排除请求权与侵权赔偿请求权毕竟是两种彼此独立的权利救济方式，在某种意义上尚存在竞合的可能性，因而法院不得强制要求当事人选择妨害排除请求权来进行诉讼。笔者认为，由于现行立法对物上请求权缺乏明确而系统的规定，当事人自然无法区分妨害排除请求权与侵权赔偿请求权之间的差别，因而法官在诉讼中应就妨害排除请求权的构成要件及法律效力以及对当事人的实际益处等事项做出解释，并要求当事人在妨害排除请求权和侵权赔偿请求权二者中择一行使。法院此举将有利于当事人在决策信息较为充分的情况下进行理性的选择。可以预期，随着楼下住户通过行使妨害排除请求权的方式实现其诉讼主张的案例的积累和增加，社会中潜在的纠纷当事人将会逐渐透过法院的宣传、媒体的报道，乃至于道听途说等各种渠道获知这一裁判信息。这事必对其在纠纷谈判中的策略产生影响，从而为缓解“钳制”状态、减少交易成本创造条件，促使各方以较低价格达成交易，最大限度地化解渗水纠纷。