用程序来确保土地征收的公益性

　　迪士尼乐园是商业项目还是公益项目?这个位于浦东川沙、投资达244亿元的项目，前期土地拆迁被冠以“公共利益”名义进行。部分村民对此提出质疑：“我们认为迪士尼是典型的商业拆迁，补偿标准不应过低。”他们据此拒绝搬迁。浦东新区法制办负责人则坚持认为：“迪士尼是公益项目拆迁。”(据《21世纪经济报道》)这样的争执有可能解决吗?

　　本来，按照法理，一个项目究竟属于公益性项目还是商业性项目，是需要在作出土地征收决策的时候就确定的。浦东区政府相关部门倒也宣布该土地征收是公益性项目，却一直回避提及迪士尼地块拆迁，而以“A1地块拆迁”来指代。据此可以清楚看出，代表迪士尼的拆迁公司和浦东区政府相关部门并不敢十分确信，迪士尼土地属于公益性质，否则就没有必要遮掩。据此可以说，遭遇征地的农民对于迪士尼项目所涉土地的性质提出质疑是完全合理的，政府也应当认真对待。

　　此事昭示，未来关于土地征收的立法，必须把合理地设置征收程序当做最重要的事情来处理，因为有什么样的程序，就有什么样的权利。

　　目前的拆迁条例和《土地管理法》关于城市房屋和农村土地征收的程序，都非常简陋，不利于被拆迁人，暂且不论。今年春节前公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)在这方面虽有改进，但仍然存在缺憾。

　　该稿第九条规定：县级以上地方人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织政府相关部门“就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项进行论证”，第十条规定，县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。

　　这样的程序显然不合理：被征收人进入得太晚了。政府有关部门基本上已经做出了征收的决定，才开始征求被征收人的意见。此时，被征收人改变征收决策的可能性就非常小了。尤其是，被征收人没有从一开始就讨论一个至关重要的问题：这个项目是公益性用地项目吗，应该适用征收程序吗?

　　比较起来，国务院2004年发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》倒是比较合理：“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民……确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”也就是说，农民的知情甚至某种程度上的同意，是政府作出征地决策的依据。

　　现代社会产权变动的基本原则是自愿同意，这项原则同时适用于公益性项目和商业性项目。只不过，当事人在两种情况下表达同意的方式和重点有所不同而已。在商业性项目中，双方首先需要具有交易的意愿，接下来互相谈判价格问题。在公益性项目中，双方要谈判的首要主题却是，拟议中的项目是否属于公益性项目。因为，只有确认了这一点，才可以适用征收程序。因为在目前的环境中，确认了这一点，意味着被征收人获得的补偿标准可能较低。

　　迪士尼项目上的争议就是因此而起。农民相信，这个项目不是公益项目，政府主张这是公益项目。到了这个阶段，双方还在为此而争论，这个责任当然在政府方面，政府没有组织征地可能涉及的农民对于拟征收土地的性质进行商议，而是政府单方面作出了征收决策，单方面将征地性质确定为公益性质。对于自己没有参与而政府自行作出的决定，农民当然可以不认账，并且于情于理，农民也保有质疑的权利。只是，在整个拆迁机器转动起来之后，农民这样的权利在正常的政府纠纷解决渠道内，难以得到切实保障。

　　这就提醒立法者，在修订《土地管理法》、在制定土地征收相关条例时，应当让被征收人从一开始就介入，能够与土地使用人就土地用途的性质进行辩论。在经过这一程序后，政府有关部门再做出征收土地的决定。至于土地补偿标准的确定反倒是从属性问题，因为，能否启动征地程序是由征地是否属于公益性质决定的，而补偿标准也在很大程度上受公益与否的影响。

　　长期以来，坊间流传着这样一种貌似有理的看法：被征收人是否同意本不重要，它取决于拆迁、征地的补偿标准是否合理。这是滥用经济学的产物，这种思维方式忽视了人的尊严和意志在市场过程中的决定性意义。价格是一套制度的产物，这套制度隐含了一个未明言的根本原则：同意。如无同意，何来价格?没有同意的价格必然不过是单方面抢夺的成本。