小学教学楼建筑工程合同纠纷

　　上诉人赣县A工程总公司(下称A公司)因与被上诉人赣州市经济技术开发区黄金岭某中心小学(下称中心小学)建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2007)章民二初字第019-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：被告通过招标方式，取得承建赣州经济技术开发区大坪小学教学楼的承建资格，并于2006年6月24日与原告签订建筑工程施工合同，约定：工程地点在赣州经济技术开发区黄金岭某大坪村金辉路以南，工程内容为三层框架、建筑面积2285平方米，合同价款1374152.42元，开工日期为合同签订后三天，竣工日期为2006年9月24日。双方在合同专用条款中约定，原告方应完成施工许可证、规划两证、质量监督申报、环保申报等证件和批件的办理事宜;由赣州东方监理公司委派欧阳自福工程师负责工程的全程监理工作;工期顺延的情况为因发包方原因签证顺延或按合同通用条款和招标文件执行;发包方违约责任按合同通用条款第24条“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间不迟于开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出标示预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”第26.4条“发包人不按照合同的约定支付工程款(进度款)双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”;承包方的违约责任按通用条款14.2条“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”，第15.1条“工程质量应当达成协议书约定的质量标准，质量标准的评定以车家或行业的质量检验评定为依据。因承包人的原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”;工程不得分包;工程款的支付按招标文件的规定：按每月完成工程量的60%支付工程款，工程竣工验收后支付至合同价的80%，决算审计后支付95%，留5%质量保证金，待保修期满后退还(不计息);被告向原告所提交供的担保方式为履约保证金13万元，履约保证金于正负零以后退50%，主体验收后退25%，竣工验收后退25%。双方在通用条款中还约定了发生争议后，除非出现单方违约导致合同确实已经无法履行，双方协议停止施工或调、仲裁、法院要求停止施工的情形外，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已经完成的工程。双方在合同中还详细约定了其他相关条款。合同签订后，被告向原告交纳了130000元的履约保证金，并于2006年6月28日开始进场开工。2006年7月上旬，被告施工出现偷工减料和施工不符合设计要求的现象，被监理部门责令现场整改。中旬期间，施工现场的孔桩出现护壁脱落和渗水、施工方提出孔内出现流沙的问题(经设计、勘察和业主现场认定，不属于流沙)，造成工程进度缓慢。至8月中旬期间，被告方出现施工组织管理混乱、施工人员和现场管理人员素质不高的问题，被业主单位要求施工方停止施工，进行整顿，后经重新更换了施工队伍，于8月底9月初才恢复施工，此后，因施工方人员和资金组织不力、停工待料、工程进度款迟延到位等问题，造成工程进度一直处于缓慢状态。原告多次催促并商请建设主管部门协调，要求被告加快施工进度未果，直至2007年2月11日工程停工，故尔成讼。

　　诉讼期间，经本院主持双方进行了先行调解，双方于2007年2月17日先行达成一致意见：同意解除双方之间的施工合同，并由法院根据合同的约定和双方的责任，确定合同解除后的责任承担;原告方并同意先行支付60000元工程款给被告;由双方认可的鉴定机构对被告已经完工的工程量进行鉴定，待鉴定纵论作出后十五日内，原告方应支付给被告的工程款额应达到已经完成工程的85%。经本院委托江西赣州华昇会计师事务所有限公司进行鉴定，被告已完成工程的造价为1085555.97元。

　　另查明，在合同履行期间，原告分别于2006年的10月、11月、12月和2007年1月、2月共计支付被告工程进度款917329.03元，按合同的约定，时有拖延现象。2007年3月9日，经本院调解后，原告又向被告方支付了60000元工程款，原告共计支付被告工程款合计977329.03元，根据鉴定结果，原告仍有108226.94元的工程款未支付给被告。此外，原告还将被告所交的130000元中的65000元退回给了被告。

　　另查明，原告方由2006年12月5日取得施工许可证，但在2006年8月24日，赣州市城市规划建设局开发区分局向原告下发了一份施工通知书，规定施工期限为2006年8月24日至2006年12月31日。在原被告双方同意解除合同，被告撤出工地清场后，原告另行组织了施工队伍就未完工程进行了施工，于2007年8月才完成全部工程，总计支付工程款562719.42元。根据原被告双方所签订的施工合同约定的工程造价(另外还有增加的工程量18836.28元)和被告已经完成工程的工程造价、已经支付给被告的工程款，原告为完成学校的工程建设多支出了工程款255286.69元。此外，按合同约定的工期，因该项工程的迟延完工，原告为教学活动多支付了房屋租金23000元(两个学期，每学期11000元，另含税1000元)。

　　原审法院认为，原被告双方依法签订的建筑工程施工合同应受保护。双方在诉讼期间，同意解除合同的协议系双方真实意思表示，法院予以确认，由此造成的法律后果由过错方承担责任。在施工合同中，双方约定了工程的竣工日期，虽然开工时原告未办理施工许可证，但施工许可证的问题并未影响施工的进程，即使按建设规划主管部门重新确定了施工日期，该项工程也已经严重延期。在工程施工过程中，被告方人员组织不力、资金不到位、施工管理不科学等是造成工期延误的主要原因，原告迟延支付工程进度款对工期的延误也带来一定的影响，双方应按各自的过错承担相应的责任。按照建设划主管部门规定施工期限为2006年8月24日至2006年12月31日，工程的延期只造成原告的教学活动在外多租一个学期的场所，原告为此多支付的租金只能计算一个学期，即11500元(含500元税收)。由于本案所涉工程尚未竣工验收，无法确定是否属于合格工程，法院就双方认可的工程款数额和鉴定结论确定工程款数额，如在竣工验收时出现有质量不合格的情形，当事人可另行主张权利。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、第十条之规定，判决：一、解除原告(反诉被告)赣州经济技术开发区黄金岭某中心小学与被告(反诉原告)赣县A工程总公司签订的建筑工程施工合同;二、被告(反诉原告)赣县A工程总公司应当赔偿原告(反诉被告)赣州经济技术开发区黄金岭某中心小学因工期延误所造成的损失240108[(255286.69+11500)×90%]元;三、原告(反诉被告)赣州经济技术开发区黄金岭某中心小学应当支付被告(反诉原告)赣县A工程总公司工程款108226.94元;四、以上两项相抵，余额131881.06元，限被告(反诉原告)赣县A工程总公司在本判决生效后十日内付清;五、被告(反诉原告)赣县A工程总公司交仍存留在原告(反诉被告)赣州经济技术开发区黄金岭某中心小学的履约保证金65000元，在工程竣工验收合格后按照合同约定处理;六、驳回原告(反诉被告)赣州经济技术开发区黄金岭某中心小学的其他诉讼请求;七、驳回被告(反诉原告)赣县A工程总公司的其他反诉请求。本诉案受理费6630元，反诉案件受理费4555元，合计 11185元，由原告负担 3398元，由被告承担7787元。

　　上诉人A公司不服原审判决，上诉至本院，其上诉理由及请求为：工期延误的直接原因是由于被上诉人修改设计变更图纸、增加工程量等造成，应由被上诉人承担全部责任。一审判决简单地将后续工程款视为损失，与事实不符，应当分清后期工程款及损失，损失应该由鉴定机构鉴定，由双方当事人确认。根据双方在建筑施工合同中的约定，即使上诉人违约，承担违约责任的赔偿费总额不超过合同总价的2%。本案中被上诉人亦存在违约行为，其应当承担相应的违约责任。双方在黄金法庭主持下签订了一份调解协议，该调解协议的前提条件是上诉人对后续工程不承担任何责任，而不是上诉人不能履行合同的约定，在调解中上诉人承诺有能力在3月底将剩余工程全部完工，但被上诉人未同意。综上所述，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院在正确认定事实的基础上准确适用法律，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人中心小学辩称：建筑施工合同未能依约完成，是上诉人违约所致，被上诉人没有任何过错。一审判决是根据原来所签订合同工程款是1374152.42元，由于上诉人违约造成双方解除合同，后续工程款是562719.42元，造成被上诉人多支付20多万元，这就是原告的经济损失。被上诉人在一审时已经提供了相关证据证明被上诉人支付后续工程款的合理性和合法性，所有合同都经过有关部门进行鉴证，包括开发区建设局、监察局、教育局等，使用的材料都是根据国家采购规定进行采购的，如果上诉人认为被上诉人的损失有问题，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应该向法院举证证明工程款是否合理合法。关于合同的违约责任赔偿问题，对双方来说，有法律约束力的是施工合同，合同对于违约条款均采用的是按通用条款的规定来履行。虽然招标文件在工期延误中对赔偿费有提到不超过合同总价的2%，该条款并没有用在施工合同中，这是指延误工期并且在完成工程的情况下，但本案双方是解除了合同，不适用该条款，应该按照施工合同来履行。在调解协议第一条已明确双方同意解除施工合同，合同解除的法律后果由过错方承担，这足以说明上诉人与被上诉人都没有放弃合同解除后应追究双方应承担的责任，虽然约定了被告方不承担后续工程的责任，这与第一条有点冲突，但这是指后续工程的质量、保修问题，由于不是上诉人承建的，因此才这样约定。原审判决认定事实清楚，处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明：在上诉人与被上诉人2006年6月24日所签订《建设工程施工合同》中，双方对组成合同的文件约定为：本合同协议书、本合同专用条款及通用条款等。在该合同第二部分专用条款中，双方约定招、投标文件亦为合同的组成文件。对于上诉人不能按照协议约定的竣工日期竣工，双方约定上诉人应承担违约责任，但未约定如何承担该责任。招标文件中则规定上诉人应向被上诉人支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期每延误一天赔偿合同价格的500元，但总额不超过合同总价的2%。2007年3月9日，上诉人与被上诉人在原审法院主持下，签订了一份调解协议，该协议第一项约定：双方同意解除《建设工程施工合同》，合同解除的法律后果由过错方承担。第四项约定：后续工程，上诉人方不承担任何责任。协议签订后，上诉人撤出工地。二审认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。

　　本院认为：上诉人A公司与被上诉人中心小学在调解协议中已约定对于被上诉人的后续工程，上诉人方不承担任何责任。协议的其他条款均已履行完毕，此条款亦应按约履行。原审判决由上诉人承担被上诉人后续工程款255286.69元90%的赔偿责任不当，应予纠正。本案对于上诉人违约金的计算，应依据招标文件的规定，即对上诉人工期延误的赔偿总额不超过合同总价的2%，为27483元(1374152.42元×2%)，此违约金应按双方的违约责任进行分担。上诉人方人员组织不力、资金不到位、施工管理不科学等是造成工期延误的主要原因，其应承担主要违约责任。被上诉人迟延支付工程进度款亦应承担相应的违约责任。原审判决认定部分事实不清，对违约金的处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、第(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持赣州市章贡区人民法院(2007)章民二初字第019-2号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项、第七项;

　　二、撤销赣州市章贡区人民法院(2007)章民二初字第019-2号民事判决第二项、第四项;

　　三、由上诉人A公司支付给被上诉人中心小学违约金19238.10元(27483元×70%)。

　　上述应支付款项相抵, 被上诉人中心小学应支付给上诉人A公司工程款88988.84元(108226.94元-19238.10元)，限被上诉人中心小学在收到本判决书之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审本诉案件受理费6630元，反诉案件受理费4555元，二审案件受理费4555元，合计15740元，由上诉人A公司负担7083元，被上诉人中心小学负担8657元。