关于建筑工程施工合同纠纷若干问题之讨论

　　杨：《解释》第四条规定，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴非法转包行为和违法分包行为当事人已经取得的非法所得。区别情况为：1、转包方、违法分包方以管理费等名目收取的所有费用，因其未实际施工，只签订违法合同而获取利益，庆认定为非法所得，都应该属于收缴范围;2、转承办人及违法承办人在收到的工程款中扣除实际施工部分造价后，多收取的款项应界定为非法所得，属于收缴范围。

　　人民法院收缴后，行政机关是否可以并行行政处罚：人民法院的收缴行为只是对于因合同当事人违反法律、行政法规的强制性规定地收取了的非法所得而进行的剥夺行为，并没有对于建设工程的主体违反建筑市场秩序的行为进行处罚，建设行政主管部门对于该行为应该给予行政处罚，从而规范建筑市场的主体经营行为。因此法院收缴和行政处罚可以并存。

　　丛：“解释”第一条和第四条规定了五种合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;四是承包人非法转包建设工程;五是承包人违法分包建设工程。前三种合同无效是涉及发包人和承包人之间的法律关系，后两种是涉及承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建筑工程承包合同关系。

　　根据国务院2000年1月30日发布的《建筑工程质量管理条例》第78条之规定，所谓转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任主义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。所谓违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应在资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分所单位将其承包的建设工程再分包的。承包人非法转包和违法分包一直是建筑业市场的顽症，不公扰乱了建筑业市场的正常运转，而且直接导致建筑工程质量缺陷。虽然《建筑法》以及相关的行政法规明确规定禁止承包人非法转包和违法分包，但是并未直接规定承包人非法转包、违法分包与实际承包人之间签订的转包和分包合同无效。

　　李：在充分理解《解释》第四条时还应注意以下几个问题：第一，严格界定非法转包和违法分包行为，不宜任意扩大范围。根据建筑法的规定，承包人转包(包括将全部工程转包和将全部肢解后以分包的名义转包两种形态(是绝对禁止的，但允许承包人将承包工程中部分工程发包给具有相应资质的条件的分包单位，只有《建设工程质量管理条例》78条列举的四种违法分包行为是禁止的，其他的分包行为不应包括在人。第二，收缴的对象仅限于承包人，其主要目的是切断承包人非法转包和违法分包的追求不正当利益的根源，让其无利益可图，从根本上杜绝非法转包和违法分包行为。第三，收缴的财产范围限定在已经实际取得的非法财产的范围，不包括约定取得的、但实际未取得财产。

　　工程质量不合格，责任如何承担

　　杨：建筑工程建设过程中，参与建设的各个主体都具有确保建设工程质量合格的义务。工程勘查、设计、施工、材料供应、监理等单位都应该履行自己的职责，确保工程质量关。任何一个环节出现问题，都可能造成质量缺陷，从而产生争议。《解释》因仅仅对建设工程施工合同中出现的质量问题的责任承担进行阐述，对于质量问题，施工合同双方的责任分配如下：1、发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量下降，应当承担过错责任;a、提供的设计有缺陷;b、提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;c、直接指定分包人分包专业工程。2、承包人在发包人具备上述情形的情况下，有过错的，应当承担相应的过错责任。3、承包人在施工过程中非因分包人的过错之外的原因造成工程质量问题应该承担责任。

　　丛：《解释》第三条规定了建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，有关费用的支付：第一、质量不合格的建设工程，经修复后验收合格的，修复费用由承包人承担;第二、修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，发包人可以不支付工程款;第三、对工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担一定的民事责任。

　　同时，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人要以减少支付工程价款。发包人因提供的设计有缺陷、提供或者指定购买的建筑材料建筑构配件设置不符合强制性标准或直接指定分包人分包专业工程，导致建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。

　　从以上规定可以看出，以工程质量为最终标准，对工程款的结算进行限制，主要目的是为了让当事人对工程质量给予高度重视，从而体现了建筑法规所追寻的保障建设工程质量的立法精神。

　　农民工追讨工资有了“尚方宝剑”

　　丛：连带责任制度维护农民工利益

　　《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

　　该条规定的一个最大的特点是突破了合同相对性原则，用连带责任制度对农民工工资给予特殊保护，在诉讼程序上允许实际施工人列发包人为被告。这样对实际施工人而言就多了一个承担责任扩体，也就多出了一条追讨工资的有效救济途径，对保护农民工的合法权益具有重大意义。

　　杨：工程款支付“有主”可寻

　　《解释》对于工程款的支付标准、支付时间、工程结算、工程质量问题争议的解决、工程垫资的保护等方面都进行了明确的规定和解释，从而缩短了工程款的结算及支付时间，使工程承包人尽快拿到工程款，支付工人工资。其次《解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被包起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这条规定突破了民法理论上有关合同相对性的规定，改变了以往法院只受理实际施工人起诉其签订合同上的义务主体的案件，而对于实际施工人直接诉发包人的案件一律不予受于是的现状。

　　李：《解释》的使用也有限度

　　应当特别提醒的是，根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》的理解，《解释》中所称的“实际施工人”是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。这些“实际施工人”可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的非正式组织，如包工队等，但不包括直接提供劳务的劳动者个人，因此，农民工人个追讨工资不能适用该条规定。