某建筑工程施工合同欠款纠纷

　　上诉人浙江长兴A医院(以下简称A医院)与上诉人浙江B装饰工程有限责任公司(以下简称B公司)建筑工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖州市中级人民法院(2006)湖民一初字第21号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2006年10月20日受理后，依法组成合议庭，于同年11月20日公开开庭审理了本案，A医院的委托代理人胡钢、B公司的委托代理人徐建桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：2002年7月3日，原告A医院发出中标通知书，该院室内外装饰工程通过招标形式，由被告B公司以总价2362801元中标。同年7月8日，双方签订了《浙江长兴A医院装饰工程施工合同》。合同载明：工程的承包范围为包工包料;开工日期为2002年7月15日，竣工日期为同年9月28日;合同第十四条违约和违约责任约定：1、由于甲方(即原告)原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方(即被告)因停工、窝工所造成的损失，每停工、窝工1天，甲方支付乙方100元;2、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天甲方支付乙方500元，作为奖励。合同还就付款方式、纠纷处理、工程综合费率等作了约定。

　　在合同履行过程中，2002年11月27日，原、被告双方经协商就工程的工期问题签订了《补充协议》，约定：工程应于2002年12月 17日全部完工，并竣工验收交付使用;如工程延期完工，拖延第一天、罚款5000元，拖延第二天、罚款15000元，拖延第三天、罚款30000元以此推算。如果提前完工，每提前一天，奖励5000元，奖罚同等;对此前因各种原因延误的工期，不再追究;原合同第十四条①、②点奖罚办法取消，以本补充协条款为准;除以上条款补充外，其他条款原合同继续生效;本协议一式三份，双方签字后生效。(送宏泰监理公司一份)。协议还就资金周转问题进行约定。在此后的施工过程中，2002年12月5日双方通过第62号联系单，确认工期顺延一天。

　　2003年1月20日，被告B公司提交了工程竣工报告，并提交验收，监理单位长兴县宏泰建设有限公司于同日签下同意验收的监理意见。

　　2003年4月20日，原、被告双方又签订了同意书，该同意书取消了原合同第十四条所涉因工期延期的奖罚条款内容;增加了“装修人工补差按40元/人工计”条款;对工程款的付款方式作了修改;取消原合同第六条款。同年4月29日，B公司、A医院会同监理单位对工程进行验收，结论为合格。

　　为本工程中的工程款，被告曾于2004年2月13日向原审法院起诉，在该案2004年3月25日开庭审理过程中，原告提出保留追溯逾期交付违约金的权利。该案经2005年11月15日浙江省高级人民法院 (2005)浙民一终字第303号民事判决已审结。

　　原审法院认为，本案争议焦点为：1、合同的效力。2、工程延误及违约金的认定。3、诉讼时效问题。4、违约金与罚款问题。就当事人争议的问题，根据案件事实，依照法律规定，评析如下：一、本案中合同的效力问题。2002年7月8日原、被告签订的《浙江长兴A医院装饰工程施工合同》，系双方当事人以招投标方式订立的合同，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。2002年11月27日《补充协议》及2003年4月20日《同意书》均为双方当事人所签订，是当事人的意思表示，亦均为有效合同。对于原告要求对《同意书》及收条形成时间进行鉴定的主张，因该同意书未违反法律规定，且已为生效法律文书—(2005)浙民一终字第303号民事判决书所确认，另收条与本案无直接关联，故不予准许。二、对于工期延误及违约金的认定。双方在《施工合同》中约定是于2002年9月28日竣工;在之后的《补充协议》中，又约定于2002年12月17日全部完工，并交付竣工验收，此约定应视为对《施工合同》中工期时间的变更;在之后双方的《同意书》中，未对完工、竣工时间进行新的约定。关于工期延期违约金问题，《施工合同》中第十四条作了明确约定;但《补充协议》取消了《施工合同》中第十四条①、②点奖罚办法，并约定以本补充协议条款为准;《同意书》也约定取消了原合同第十四条所涉因工期延期的奖罚条款内容，但对《补充协议》中有关奖罚条款未进行新的约定，亦未作取消表述。据此，根据双方的《补充协议》被告应于2002年12月17日全部完工，但从被告提交证据结合(2005)浙民一终字第303号民事判决书中的认定，被告的完工时间为2003年1月20日，扣除工期顺延的一天，被告实际延误工期时间为33天，故被告未按双方约定的时间完工，应承担相应的违约责任。对于违约金的承担，依照《补充协议》第三条双方约定的“如工程延期完工，拖延第一天、罚款5000元，拖延第二天、罚款15000元，拖延第三天、罚款30000元以此推算……”，如何“以此推算计算”违约金并不明确，考虑本案的工程现状及延期的时间等因素，结合被告认为补充协议违约金显失公平的主张，酌情予以调整，按每延期一天，承担10000元，予以计算。对于原告提出的违约金应计算至2003年4月29日的主张，因2003年4月29日为工程验收合格的时间，而双方在补充协议中约定的是被告延期完工和提前完工的奖罚办法(即违约责任的承担方式)，并未约定验收合格的奖罚办法，故对于原告主张2003年1月20日之后的违约金不予支持。三、本案诉讼时效问题。对于被告提出原告起诉已超过诉讼时效的主张，因2004年3月25日(2004)湖民一初字第8号案件庭审记录中原告曾在开庭时向被告提出保留追溯逾期交付违约金权利，故原告的诉讼具有时效，对被告此主张不予采纳。四、关于违约金与罚款问题。被告方提出补充协议中约定的是罚款，现原告主张违约金，所以诉讼请求存在错误。依据双方间的协议，关于工期违约金在《施工合同》第十四条违约和违约责任作了明确约定，《补充协议》取消了《施工合同》中第十四条①、②点奖罚办法，并约定以本补充协议条款为准，故补充协议中有关工期奖罚条款应视为双方间新的违约和违约责任的承担方式，原告据此主张违约金并无不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告浙江B装饰工程有限公司应支付原告浙江长兴A医院迟延履行违约金人民币330000元，限于本判决生效之日起十日内付清。本案诉讼费人民币29760元，由原告浙江长兴A医院负担人民币27274元，被告浙江B装饰工程有限公司负担人民币2486元。

　　原审原告A医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定《补充协议》第一条约定的2002年12月17日系完工时间，并以被上诉人提交报告的时间作为计算违约金的讫付时间，与《浙江长兴A医院装饰工程施工合同》及《补充协议》的约定相悖。1、从合同目的来看。双方于2002年7月8日所签订的《浙江长兴A医院装饰工程施工合同》第三条规定“竣工日期为2002年9月28日”、第十四条第2点约定“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金”。根据该合同，逾期竣工是被上诉人应承担违约责任的条件，实际竣工时间是计算违约金的讫付时间。合同签订后，因被上诉人无法在合同约定的期限内竣工，双方考虑到工程的进度和实际情况，在友好协商的情况下，于 2002年11月27日签订《补充协议》，将竣工时间延期至2002年12月17日，并在协议第一条约定“乙方承诺在2002年12月17日装饰工程全部完工，并竣工验收交付使用”;第五条约定“原合同第十四条①、②点奖惩办法取消，以本补充协议条款为准”。签订施工合同的目的，对建设单位而言，就是约束施工单位的施工行为，以使其在约定时间内竣工验收，这也是任何施工合同的目的，竣工验收才是项目完成的标志，根本不可能以完工时间作为约束施工单位的条件，因此，逾期竣工是被上诉人应承担违约责任的条件，双方在《补充协议》中约定的2002年12月17日是竣工验收时间，也是计算违约金的起付时间，与所谓的完工时间毫无关系。况且，2003年1月20日被上诉人虽向监理单位提交了报告，但并未完工。2、从条文字面来理解。《补充协议》第一条约定“乙方承诺在 2002年12月17日装饰工程全部完工，并竣工验收交付使用。”该条款不仅仅约定2002年12月17日前装饰工程“全部完工”，同时约定了“并竣工验收交付使用”，“全部完工”与“竣工验收交付使用”是并列的，也就是说，被上诉人应于2002年12月17日之前同时完成“全部完工”与“竣工验收交付使用”两个条件，否则，应承担违约责任。竣工验收发生在完工之后，故2002年12月17日就是双方约定的竣工验收的时间。这是对补充协议第一条字面的正确理解，也是双方的真实意思。上诉人与被上诉人均作为证据的湖州中院(2004)湖民一初字第8号民事判决书(浙江省高级人民法院(2005)浙民一终字第303号民事判决书对此是确认的)认定“2002年11月27日，原、被告双方经协商就工程的工期问题签订了《补充协议》，约定工程于 2002年12月17日竣工，并对工期作了奖罚规定。”这是生效判决所确认的事实，即《补充协议》是对工期(竣工期)的补充约定，指明工程2002年12月17日竣工并非完工;可见原审判决认为2002年 12月17日是双方约定的完工时间，与《补充协议》约定不一致，亦与生效判决矛盾。况且，根据法律规定交付使用的前提是竣工验收合格。2003年4月29日验收合格也正是成就了《补充协议》中交付使用的条件，原审认定双方并未约定验收合格的奖罚办法是对《补充协议》的错误理解。另，《施工合同》对竣工验收的要求并非合格而是优良，虽然该工程当时可以交付，但尚未达到合同的要求。3、工程实际的延期时间。2003年4月29日，上诉人、被上诉人会同监理单位对该工程进行了验收，这一点为被上诉人在一审中所自认，亦为原审判决所认定。该工程延期的时间为自2002年 12月17日至2003年4月29日，共计133天。二、原审判决按每延期一天承担10000元来计算违约金，无事实和法律依据。原审判决于此理由有三：一是“以此类推”违约金并不明确，二是考虑本案的工程现状及延期的时间等因素，三是结合被上诉人认为补充协议违约金显失公平的主张。以上三个理由均不成立：1、《补充协议》第三条已对违约金作出明确约定：即“拖延第一天、罚款5000元，拖欠第二天、罚款15000元，拖欠第三天、罚款30000元以此类推”，也就是说，如果被上诉人延期竣工，则迟延第一天被上诉人应支付5000元的违约金：迟延第二天被上诉人应支付15000元的违约金，迟延第三天被上诉人应支付30000元的违约金，以后每天的违约金金额以第三天的金额类推即每天30000元，以这样的计算方式，只要延期的天数确定，被上诉人应支付的违约金金额就可明确。工程至2003年4月29日竣工验收，被上诉人应承担从2002年12月17日算至2003年4月29日的违约金，共计395万元，这个金额就是确定的，不存在任何不明确的理解。2、考虑本案的工程现状及延期的时间等因素，也根本无法得出违约金是按每延期一天10000元计算的。双方在补充协议中的约定，是考虑到工程现状和工期延误等因素(当时延期竣工的事实已经发生)，经充分协商所确定的，原审应当尊重双方当事人在合同签订时的意思表示，而非在被上诉人延期事实发生后，诉争至法院的情况下，对违约金的标准进行主观臆断的调整。3、被上诉人提出了《补充协议》的内容显失公平并主张协议无效，原审判决既已认定《补充协议》有效，被上诉人的抗辩理由就不成立。而且，显失公平是主张合同撤销或变更的理由，如果被上诉人认为关于违约金的约定显失公平，则必须向人民法院请求撤销或变更合同，但是，上诉人根本没有请求法院撤销或变更合同，原审判决也不能主动予以撤销或变更。最重要的是，根据合同法第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，暂不论约定的违约金是否过分高于造成的损失，被上诉人从未向法院请求适当减少违约金，原审判决在当事人没有请求的情况下主动予以减少，且减少幅度之大(按《补充协议》的约定即使计算33天也应有 92万元，而原审仅认定33万元)，不仅违反法律规定，而且对上诉人极为不公。其次，上诉人在一审期间已经举证证明因被上诉人的违约行为实际造成上诉人的损失达2899893元，395万元的违约金约定并非过分高于损失，即使过分高于也需被上诉人请求减少，若需减少也不能少于实际造成的损失。

　　原审被告B公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回浙江长兴A医院一审诉讼请求。理由如下：一、原判适用法律错误。该判决以“《补充协议》取消了《施工合同》中第十四条1、2点奖罚办法，并约定以本补充协议条款为准，故补充协议中有关工期奖罚条款应视为双方间新的违约和违约责任的承担方式，原告据此主张违约金并无不当”作出判决，适用法律错误，也与《施工合同》约定不符。首先，双方2002年11月27日《补充协议》违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。本案装饰工程系经过招投标的工程，但双方在合同履行过程中，于2002年11月27日又签订《补充协议》，对施工合同第十四条第1、2点进行了实质性变更，表现为：1、不再区分延期原因。取消第1点“因甲方原因导致延期开工或中途停工”和第2点“由于乙方原因逾期竣工”两种情形，直接约定为乙方延期完工的罚款;2、改变了性质。将第1点“补偿停工、窝工损失”和第 2点“逾期违约金”变更为“罚款”;3：改变了金额。将第1点的100元和第2点的500元变更为第一天5000元，第二天15000元，第三天30000元。其次，《补充协议》第三条的约定违反《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第15条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，本案双方无权约定罚款内容，罚款的处罚依据是法定的。《行政处罚法》第55条规定，行政机关实施行政处罚“擅自改变行政处罚种类、幅度的”，对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。根据该规定，罚款依据是法定的，罚款金额是有幅度的，本案中判决金额缺乏法律依据。第三，《补充协议》第三条违反《合同法》第一百一十四条规定，承担违约责任的方式是赔偿损失和支付违约金，罚款不是平等民事主体之间承担违约责任的方式。原判将罚款理解成新的违约责任的承担方式并认定被上诉人据此主张违约金并无不当，是违法的。第四、本案因诉讼时效已过应裁定驳回。被上诉人保留的是追诉违约金的权利，但本案中被上诉人出示的不是追诉违约金的证据，而是双方约定罚款内容的补充协议，该协议即便有效，追诉罚款的诉讼时效也已过。追诉罚款与追诉违约金法律性质不同，不能偷换概念。二、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人支付迟延履行违约金无事实依据。《补充协议》第三条约定的是“罚款”，而非“违约金”，纵观补偿协议，没有“违约金”三字。2、原判没有区分延期原因在上诉人还是被上诉人，仅依据被上诉人在联系单上的意见认定是否工期顺延，认定事实是片面的。原审确认的111份联系单中，在2002年11月27日后的16份联系单及工作往来文件均证明被上诉人在11月27日后增加了工程量，延期原因在被上诉人。3、工程完工时间在2003年1月3日，非原判认定的2003年1月20日。工程竣工报告中明确开工时间为2002年7月18日，竣工时间为2003年1月3日。此后，双方再无联系单往来。4、《补充协议》第三条中约定的是罚款，原判将罚款理解成新的违约责任的承担方式，与双方的真实意思不符。正因为是罚款，所以金额才会远远高于施工合同中的100元与500元，将罚款5000元或1000元理解成施工合同中约定的100元与500元的违约金是错误的。5、以延期一天承担10000元计算违约金，与合同双方的真实意思不符。《补充协议》第三条中双方约定“每提前一天，奖励5000元”是明确的，“奖罚同等”与“以此推算”则是不明确的，故延期一天以10000元计算与“每提前一天，奖励5000元”，显然是不公平的。6、《施工合同》第十四条第7点“责任方赔偿对方的经济损失按未履行合同总造价10%支付违约金”之约定，仍应遵守。《补充协议》第三条约定的金额以最低额5000元计算与此相违。