建筑工程施工合同法律风险防范

　　法律风险只是工程风险中的一种(不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等)，法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识(投资120亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停，老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证!)，在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。

　　下面我们就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。

　　第一部分：签约前的风险防范

　　■建筑施工企业防范和控制风险的对策

　　施工企业要谋求良性发展，必须解决好如何规避风险的问题。具体地讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增强以下几种能力：

　　1、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决好“防”的问题。

　　一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。

　　二是风险分析要超前。要做好风险预测，把可能产生的风险分析透彻。要成立专门的组织机构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实际情况出发，分析风险的大小和危害程序，为实施风险决策提供比较可靠的依据。

　　三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误，要充分征求方方面面的意见和建议。

　　四是合同签订要避害。在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研读条款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。

　　2、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。

　　施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市场。殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。

　　另一方面，必须讲究方式方法，善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济，但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。因此，要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。

　　■做好投标(或非招标工程签约)前对发包人资信的审查：

　　1、应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”。

　　也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力” 2、怎样判断发包方主体资格是否合法?

　　例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证(土地、土地规划、工程规划等等)、相邻关系处理(土地附着物的拆除及居民拆迁安置、三通一平、交通与周边环境等等)情况，如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项目公司(仅针对某个地盘而成立的房产公司);房地产项目公司一般打的就是施工单位的主意(据我所知，许多房地产项目，开发商只投入20%-40%资金，总承包单位、专业施工单位、分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建设的一整个产业链承担了其余60%-80%的开发成本。建筑工程债务案件中，1个亿的工程甚至可以打出六七个亿的官司，从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。可谓是一荣俱荣、一损俱损。)，许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。

　　案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、Apex公司案件等均属此类。

　　■预防投标及报价过程中的法律风险

　　1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险!

　　案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建筑工程公司为了中标并排斥其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建，将确保创鲁班奖，并捧出300万元人民币质押给业主。结果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿得到，300万元质押金也就打了水漂。

　　2、串标(围标或陪标)的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。

　　案例：(昆山)串标导致弄巧成拙(2005年6月28日昆山经济技术开发区资产经营公司的瓦浦河路工程在昆山市建设工程交易中心开标，共有八家投标单位投标，其中江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为该工程项目的两家投标单位。开标时，当公证员拆开清浦市政建设总公司投标文件时，发现其函袋内封装的电子文本是江苏华实市政工程有限公司的电子文本，通过对电子文本导入，进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实市政工程有限公司的投标文件，故当场确认这两家投标单位投标书无效，作废标处理。经评标委员会进一步检查，发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司的上述投标行为，经确认属典型的串通投标。)案。去年全国最大的温州市政工程串标案(数家建筑公司代表竟然频频串通，让其中一家公司中标，其他人收“好处费”，先后拿下三大工程，总标的金额近3亿元。温州市政工程串标案一审宣判，所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处6个月至2年、缓刑1年至2年不等的有期徒刑，同时处5至80万元的罚金。 据了解，串标案的三个工程分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共1.5亿余元;温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程标的额是1.46亿余元。而在这三个工程中，参与串标的人员仅“好处费”就收取了上千万元。2002年6月，温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。张某等人经过多次密谋串通投标，最后商定“长沙市市政工程公司”与“中国建筑第八工程局”合伙，由“长沙市市政工程公司”中标，被告张某等则支付其他5家投标单位各100万元的“好处费”。 2003年7月和8月，这些人又同样参加温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。“长沙市市政工程公司”中标后，又拿出500多万元分给那些串通者。)

　　■防范承包人资格问题导致合同无效(自身能不能承接的问题)

　　根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效：

　　1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的;

　　2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的;

　　无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，(在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价)，合同约定发包商承担的违约责任、赔偿责任就谈不起来。

　　因此，我们建议并提醒我们的项目经理可要特别注意防范此类给所在企业带来灾难性的风险发生!

　　第二部分：签约中的风险防范

　　■施工合同在签约中存在的常见问题有：

　　1、合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。

　　例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定;缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。

　　2、文字不严谨，不严密，书写不规范，前后冲突。

　　例如，发包商供货，没有写清送达地点，没有写明“送达施工、安装现场”，导致场内运输争议。

　　案例：(珠海金图大厦系争案焦点，材料差价的争议100多万，官司从99年至今，材料价格约定有两处，江苏华建珠海分公司第一工程处承建合同承包范围，约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以93年3月信息价计算，一处在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两审法院认为前后矛盾，做出了对顾问单位不利的裁决，法院还认为，把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据!)

　　■谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，切忌不要盲目接受，否则风险可能会转化为损失，应有理、有利、有节的协商解决。 常见的风险条款主要有9种：

　　1、工程师的权利、工程变更的补偿范围和补偿条件的条款;

　　在专用条款中，业主往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由业主确认，任何未经后者确认的上述决定，都是无效的;工程延期、设计变更等重大事项一般都要由业主确认。施工单位对此要提高警惕，防止出现工程师与业主串通，故意拖延时间、推诿责任。

　　例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。

　　2、合同价格的调整条件的条款;

　　例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。

　　3、固定总价下的工程范围不确定;

　　由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。

　　4、业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权”条款;

　　例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。这样承包商必须承担这方面的风险。

　　5、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款;

　　承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。

　　6、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。

　　例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”

　　例如，某分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。

　　例如，某分包合同约定“对总包商管理失误造成的违约责任，仅当这种违约责任造成分包商人员和物品的损害时，总包商才给分包商以补偿，其他情况不予赔偿”。这样，总包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿之列。

　　7、工程保险及其他费用 。

　　总包必须承担合理的投保义务，依据FIDIC合同条件的规定，如果总承包商不按约定投保，业主有权自行投保，相关费用将从应付给总承包商的款项中自动扣除，因此与其被业主事后扣除还不如事先在合同中约定来的主动。如在“非典”(汶川大地震、南方冰雪灾害、泥石流自然或地质灾害、环境污染、特大传染性疫情、特大人身损害事故、工伤保险等等)时期的施工人员的人身和健康保险的问题，这个钱是必须要花的，因为一旦发生了疫情，承包单位是要承担主要责任的。但也不代表施工单位不能向业主要回这部分费用。笔者认为，施工单位可以适时地提出顺延工期和暂停施工的请求，如果业主要求施工单位继续施工，那么就应该与业主就特别防措施(比如保险)所发生的额外费用的分摊进行谈判，不能让施工单位一家来承担这些费用，应该说，这样的要求业主也是乐于接受的。但是，如果不及时地提这个要求，业主可能也就装傻了。那么，一旦出了事情，风险就完全在施工单位这边了。

　　8、工期。

　　工期是总承包商必须密切关注的问题，业主往往对逾期违约金的规定非常苛刻，一旦不能如期竣工，施工单位每天都要承担违约金，数额几乎都会在万元/天左右。因此，对工期的承诺必须慎重，要经过周密细致的测算，不能为了竞标而胡乱答应。另外需要非常注意的是，现在有些业主在签合同时还没有拿到施工许可，无法签发开工通知书，而迫于后期的销售压力，必须尽快竣工;为此他们会采取一些变通的方法，比如在合同中只约定进场日期和完工日期，不约定开工日期，让施工单位先行进场施工，这里其实有一个很大的法律陷阱：法律认可的开工时间是以业主签发的开工通知书为准的，也就是说，在开工通知书签发之前，施工单位的施工工作，业主完全可以不认帐的，甚至也是违反《建筑法》有关规定的，因此而产生的法律风险要由施工单位一家承担。这种情况是施工单位应尽量避免的。

　　9、不可抗力 。

　　法律虽然对不可抗力有相应规定，但那都是最基本的。具体到工程建设领域，我们有必要详细界定“约定的不可抗力”，比如暴雨、狂风、大面积爆发的传染性疾病等等，这些算不算法定的不可抗力?如果不算，那么工期延误了，施工单位就不能免除责任;我们施工单位应尽量争取将上述情况列入“约定的不可抗力”，以减轻施工单位的负担。

　　■签约时，尽可能采用施工合同示范文本

　　目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版《施工合同示范文本》，(在深圳，造价管理站也推出了深圳本土的06版本)，构成有3部分(简介，专用部分是对通用条款的具体、补充规定)。该范本吸收、借鉴了FIDIC(菲迪克)条款，条款全面、严密、规范，权利义务对等、且界限比较清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款不作详细约定(划线)的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。

　　例如，

　　A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可;

　　B、工期延误事实发生后14天内，承包人向工程师提出工期顺延请求，工程师收到后14日不答复的，视为顺延日期被认可。

　　C、工程变更被确认后，承包人14天内向发包人提交变更价款的报告，发包人收到后14日不答复，视为变更价款被认可。

　　D、竣工验收报告递交后28天内， 发包商不组织验收，视为验收报告被确认。

　　E、结算报告和结算资料递交后28天内，发包商无正当理由不支付工程结算价款，从第29天开始承担付款利息和违约责任。

　　约定的默认，有法律约束力!因此，施工企业要充分的利用!

　　■避免“黑白合同”的风险

　　“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。

　　案例：浙江宏伟建筑工程有限公司(以下简称宏伟建筑公司)与绍兴市山河针织有限公司(以下简称山河针织公司)之间发生了一起建设工程施工合同纠纷。宏伟建筑公司说：“按照‘白合同’，工程款为632万元。”山河针织公司称：“按照‘黑合同’，工程款仅410万元，你还要支付我115万元工程逾期违约金。”

　　两者所述，仅工程款一项比较，相差达222万元。2007年5月21日，宏伟建筑公司把山河针织公司推上了被告席。原告诉称，2005年10月17日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》，绍兴市建管局对此备案确认。原告认为，根据合同约定，在竣工验收合格后的2007年1月25日工程款应付至合同价的90%，即被告应付合同约定价款6328370元的90%计5695533元。但截至2007年4月20日，被告仅付过329万元，尚有2405533元余额未付。原告催讨该笔款项未果，只得依法起诉。

　　接到起诉状不久，山河针织公司将一纸民事反诉状递到了法院。

　　山河针织公司反诉称，2005年10月17日，反诉人与被反诉人签订了《建设工程施工合同》，次日，双方又签订补充合同一份，约定工程造价：人民币410万元。补充合同签订后，反诉人依约履行付款义务，但被反诉人未按合同规定完成施工任务，全部工程于2007年2月2日完工。至此，工程逾期已达282天，按双方约定的总工程款计算，被反诉人应支付逾期违约金115.62万元。

　　宏伟建筑公司的委托代理人告诉记者，双方于2005年10月18日签订的《补充合同》，性质属典型的“黑合同”，是一份无效合同。《补充合同》是在《施工合同》签订后的第二天形成的，但在报绍兴市建管局备案时遭该局否决，相反，10月24日，该局盖章认可《施工合同》。内容上，《补充合同》仅是双方的私下约定，虽名为补充实为变更，内容并未是对《施工合同》未尽事项的补充，而是对《施工合同》主要权利义务关系的内容作全盘变更，无论是合同价款、工程款支付方式、还是施工日期及延误工期的每天处罚标准，均是对早一天签订的《施工合同》的相应内容的约定作了颠覆和否定。就效力而言，《施工合同》的效力明显高于《补充合同》的效力，本案的工程款结算等应以《施工合同》的约定作为根据。

　　本案讼争的焦点是，是适用《施工合同》约定的价格6328370元，工期210天，工程逾期违约金每日万分之二?还是参照《补充合同》约定的410万元，工期170天，工程逾期违约金每日千分之一?这涉及到“白合同”与“黑合同”两份合同的效力问题。

　　截止记者见报时，牵涉双方巨大人、财、物力的该案尚在审理之中。

　　为此，我们提醒各位项目经理：为了避免“黑合同”不能作为结算依据的风险， 如果招标合同的补充协议对承包商不利时一定要去备案。非招标合同补充协议也尽可能备案。

　　■施工合同工程价款的计价标准和计价方法约定：

　　对计价标准和计价方法，法律、司法解释是这样规定的：

　　一、当事人对工程计价标准、计价方法有约定的，按照约定计算工程价款;

　　二、因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对变化的工程造价达不成一致的，可以参照签订合同时，工程所在地主管部门发布的的计价方法和计价标准结算工程款。

　　三、当事人约按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。

　　结合司法解释的规定，我们建议

　　1、工程计价标准和计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。

　　2、从目前垫资压价的环境看，司法解释对我们施工企业比较有利，因为，合同约定的计价标准一般低于造价管理部门发布的标准，对工程变更价款，我们可以依据司法解释的规定，要求发包方参照造价管理部门发布的标准进行结算。

　　3、固定价款的风险较高(可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低)尽可能在合同中约定“可调价款”。

　　案例，某公司索要“计划利润”案。

　　■如何约定工程款付款条件，

　　在实践中，很多争议来源于不利的付款约定。在我们代理的一些案件中，经常遇到业主这样的抗辩：例如，主张保修款没到期(深圳美丽365花园)、主张结算需审计案、主张结算需要物管公司签字案(翠海花园)。虽然，最后案件胜诉，但如果没有这样的约定，麻烦就更少。

　　根据我们的经验，约定付款条件应该注意的方面有：

　　1、垫资应约定利息 。

　　2、结算、结清价款的期限应在优先权保护期间内。(验收后六个月内)

　　3、事关付款的几个节点的约定：

　　付款基数(合同价款还是结算款)，

　　竣工的含义(整体还是部分)，

　　验收的含义(验收报告日还是验收备案日)

　　保修款的返还。

　　■履约保证金和履约保函的法律风险对比

　　签订施工合同时，发包方或业主经常会要求施工企业提供履约担保。对施工企业来说，提供的担保方式不同，所承担的风险就不同。(简介，担保方式)。

　　案例，扬州市建筑工程公司(江苏扬建集团有限公司的前身)南京分公司330万保证金被骗及江苏油田扬州基地工程“鲁班奖”承诺案。

　　因此，我们建议：

　　一、尽可能的用保函或抵押代替保证金。实践中保证金(履约或质量保修等)往往会达到工程款的10%，而其支付时间被延迟1-2年，而届时业主肯不肯或者有没有能力支付这笔钱都是一个未知数。对此施工单位可以尝试与业主洽商提前拿回保证金，转以金额较高的保险单来代替，这样，既不占用施工单位的资金，又能够满足质量保证的需要。

　　二、尽可能要求发包方提供付款担保。

　　三、控制资金风险要加强对履约保证金、垫资款的回收。同时还需对垫资方式使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等作出细致、确的规定，最大限度地减少垫资风险。对付出的履约保证金要按形象部位采取递退式返还方式，及时收回资金，降低风险。

　　■违约责任的约定：

　　对违约责任的约定，我们的建议是：

　　1、工期违约金应设置最高限额

　　案例：珠海海泉湾工程工期迟延罚款(一天10万，合计2000万)，珠海白金时代工程(结构迟延一日30万，总工期迟延一日，按总投资3/1000，政府指导租金的2倍，合计7000万)

　　2、尽可能的具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任(例如承担违约金的数额或者利息)

　　举例(具体)，不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担##元违约金等”。一般也不要写合同价格百分比。乙方质量违约，不能笼统写成“发现质量问题，按合同价#%罚款”，质量问题有大小，要分整体和分项的!

　　■质量标准的约定

　　对质量标准的约定，我们的建议是：

　　一是要适度 。

　　案例：扬州江苏油田基地工程“鲁班奖”承诺案，当初江苏省扬州市建筑工程公司在投标承接该工程时，向业主承诺保证该工程获得中国建筑工程鲁班奖(国家优质工程)，并捧出300万元人民币质押给业主，业主也不示弱，当即表示，如果该工程获得中国建筑工程鲁班奖(国家优质工程)，300万元人民币质押(含同期银行利息)如数退还不算，再奖励承包商300万元人民币，并把它写入工程承包合同。结果该工程落选中国建筑工程鲁班奖(国家优质工程)。而承包商为了拿回这个300万元人民币质押，就向中国施工企业管理协会申报了国家优质工程并获批，而业主并不认可(合同注明的“鲁班奖”国家优质工程是中国建筑业协会评审，以“此”国优非“鲁班”国优为由驳回扬建公司拿回这个300万元人民币质押的企图，此举也得到所在地仲裁委、法院的支持)，故300万元人民币质押就打了水漂。二是要清楚 。

　　案例： 深圳学林雅苑、清华信息港“省优”争议(是合同所在地的省优还是企业注册所在地的省优?当初承建深圳学林雅苑， 清华信息港工程的江苏华建深圳分公司第一工程处承诺质量“省优”的本意是达到江苏省优质工程“扬子杯”奖，而业主的立意是广东省优质样板工程“金匠奖”，双方在合同上没有写明这个“省优”的性质，结果在发生争议后，业内就此的理解也是合同工程所在地的省优而不是承包商注册所在地的省优，故此法院裁决的天平倾向业主，认定质量承诺合同工程所在地的省优，结果我们江苏华建深圳一处因这个性质交待不明蒙受了数百万质量保证金不能收回的重大损失不算，还使企业信誉遭受损失)。

　　■选择有利的纠纷解决方式及管辖地点

　　根据司法解释，施工合同可选择法院管辖地点。承包商应选择能够降低成本的纠纷解决方式(诉讼或仲裁)和地点,且备案合同与存档合同的描述要一致，否则后患无穷。如深圳利保义公司与湖南建总深圳分公司于2001年5月30日签订的位于深圳保税区的万利生物工程大厦B栋施工合同及补充合同。备案合同的争议解决方式是仲裁，利保义公司存档合同的争议解决方式是诉讼。结果深圳利保义公司与湖南建总深圳分公司发生经济纠纷时，这个纠纷的解决就不得不经过仲裁和法院两个阶段，前后拉锯3年，耗费了双方大量的人、财、物力，可谓是一字不慎，教训深刻。

　　第三部分 ：合同履约阶段的风险防范

　　■施工合同在履约中常见问题有6个方面：

　　1、不做合同交底，导致真正落实合同责任的项目管理人员不了解、不掌握合同内容。

　　2、不重视合同变更管理(主体变更和设计、施工方案变更，质量和工期变更)。

　　3、应当发出、确认的书函没有或者没及时发出、确认，没能全部做到“文书化交往”。

　　4、应当索赔的没有办理索赔手续，丧失了工期、费用补偿的机会。

　　5、应当行使的权利没能及时行使，例如停工权、退场权、优先权，结果客观造成垫资，数额大了问题难以解决。(退场权简介：我国目前的房地产建筑行业中，由于某些开发商的资金和付款问题，常常导致建筑企业中途停止施工，情况严重的会导致建筑企业不得不中途退场;此外，建筑企业施工时存在工程质量问题或工期拖延时，开发商也可能强行要求其退场那么，是不是只要双方合作存在上述问题，建筑企业就可以随意退场呢?退场是一种建筑行业内的概念，在法律上应当称为解除合同，但合同法对解除合同作了比较严格的规定，而且实践中，解除合同需要更为充分的证据，风险也比较大，若当事人解除合同不当，则还应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 。

　　解除合同大致有以下几种情况：(1)双方协商解除合同;(2)任何一方当事人只有在满足约定的条件下行使解除合同的权利而解除合同;(3)任何一方当事人在法定的条件满足的情况下解除合同;(4)当一方当事人的行为致使合同目的无法实现或是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行时，另一方才可解除合同 。

　　根据上述法律规定，笔者认为，对于建筑企业而言，行使解除合同的权利，而中途退场，在某种特殊情况下，是相对可以减少自身损失的一种有效方法，但中途退场必须做到两点：一要合法首先是建筑企业自身已经积极履行了施工承包合同项下全部义务;其次在平时的履约过程中，应当有充分的证据证明对方存在严重违约的事实;再次在程序上，建筑企业单方解除合同前还应依法催告，最好采取公证的形式进行催告;最后在退场时还应书面告知对方具体退场时间，以便对方及时采取措施防止损失进一步扩大二要合法确定已完工程这种确定不但包括施工上实际工程量的确定，也包括书面证据类的确定比如：已完工程量的双方书面确定已完工程质量的书面确定其他工程有关方面的确定，以便双方分清责任并结算工程价款 。

　　在我国司法实践中，无论是退场权的主张还是退场后的处理，都有极其严格的要求所以，为了有效降低随意退场的法律风险，建筑企业应谨慎对待中途退场如果决定中途退场，也要有理有据，合乎法律规定，以维护自身利益及避免不必要的损失)

　　6、证据意识不强，不注意平时证据的收集，纠纷时处于被动。

　　案例：广东省建筑构件工程公司由于工期紧，未签订书面协议仅凭口头约定的管桩价格供应管桩，而当时管桩是以市场价从其它供应商购买。后来由于市场价格发生下调，总承包单位与施工单位只同意以下调的价格结算，不承认当时口头约定的价格，间接导致拖欠工程款的发生。

　　经验启示：规范合同的签订与强化合同的管理是避免拖欠的有效方法之一。合同的签订应采用书面形式，任何形式的变更须以附件形式与原合同一起组成有效的完整合同，以书面形式记录在案。

　　在当前不规范的市场下，要认真对待每一合同条款。签订合同时，特别要把工程质量、工期、工程款支付和结算、结算时间、违约责任等条款明确具体，谨防陷入合同“陷阱”。同时，还须强化合同管理，确保合同履行到位，为追收工程款打下坚实基础。

　　■应建立合同交底制度，加强合同变更管理

　　通常，施工企业在进场后都会有“技术交底”，但很少制度化的“合同交底”。

　　1、交底的作用：

　　项目部人员了解合同内容、增强合同意识;项目人员了解自己的权利义务界限，工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。

　　2、交底应达到的核心理想目标：(交底应该达到得怎样的目标?)

　　项目人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行，例如，对付款条件要能够认识到：只有证据证明的付款条件得以满足，才能主张付款，只有证据证明付款条件已经满足而对方未付款，才能说对方付款违约，只有证据证明对方为约在先，才能采取停工抗辩措施。

　　■变更管理的建议

　　在国外，建筑公司是以工程总承包的形式介入，从设计开始介入，每个建筑公司提出的设计方案和竞标价格都不同，为了降低成本，建筑公司会从利用新技术等方面考虑成本因素，因此，国外的最低价中标原则有其合理性。这也能促进其尽可能地研究和采用新材料、新技术。但国内的总承包，实际上只是工程施工的总承包，设计方案都已经确定的，更改的余地不大。在这种前提下，最低价中标只会让施工单位以偷工减料的方式来增加利润。或者以行贿的手段，与甲方的实权人物搞好关系，在施工过程中可以顺利地通过对原设计方案的小修小改，以达到增加工程量的目的。变更管理水平的高低，对施工合同履行的经济效益、风险防范有重大影响。对变更管理我们的建议是：

　　a一定要在合同约定的期限内确认变更和提出追加价款;

　　b提出直接追加合同价款的同时，应提出工期、经济损失补偿的请求;

　　c通常，变更的实施、追加价格、补偿谈判和业主批准在时间上存在矛盾，避免变更实施完毕后有关追加价款、补偿达不成协议，可放慢变更施工进度，等待谈判，主动保存收集保存证据。

　　■狠抓质量——施工企业生命线

　　司法解释规定，无论合同是否有效，只要质量合格(维修后合格)，可以按照(参照) 约定给付工程款，只要质量不合格(修复后人不合格)，发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不给钱，而且施工企业还要赔偿发包商的损失。可见，质量就是施工企业的生命线!质量是根本!

　　总包项目施工过程中有时由于工程本身规模较大，技术难度大，管理上难免顾此失彼而造成风险。对此类风险的控制主要是实现风险转移。实践证明企业大而全、小而全的发展模式是不可取的。总包企业通过合理合法的专业分包，寻找有实力、信誉好的合作伙伴，把部分专业性极强的工程分包给专业施工单位。选择、管理、利用好专业劳务分包企业，全面发挥自身的强势，实现合理的风险转移。这样既可以提高专业施工的质量，也有利于提高整个工程的质量。

　　举例，前一阵子参加了一个清欠工程款的研讨会，深圳地铁公司负责人委屈的对我说：“现在我们担心的不是付不起、拖欠工程款，而是大把的钱付不出去!为什么?投标的时候施工方案，一家比一家好，但施工的时候，一家比一家差，质量达不到要求，工程量达不到约定，怎么付?一调查，不是挂靠，就是转包。

　　■完善项目经理承包制，减少项目管理人员“表见代理”的风险

　　实践中，好多施工单位都有体会，材料商拿着项目经理签字、或项目盖章的手续到法院主张材料款，施工单位往往认为没有单位盖章认可，不予承认，但官司的结果还是输了。这就是“表见代理”法律后果。

　　1、表见代理的含义：《合同法》规定，没有代理权或超越代理权，但对方有理由相信有权，代理行为有效。

　　项目人员表见代理实例：

　　湖南建总深圳分公司深圳保税区的万利生物工程大厦B栋的项目经理指示业主深圳利保义公司直接付款给分包商(130多万);

　　青浦区的某个土建总承包工程，甲方(开发商)与总包单位签署了结算书(上海某公司项目资料员签收分包商结算报告和结算资料未上交，导致对方要求按照建设部结算办法中的默认规定以单方制作金额结算。)，并已支付了全部工程款。总包拿到工程款以后，没有让分包单位签署结算书，而是将自己认为该付的分包工程款全部支付给分包单位。分包单位拿到分包款之后，认为总包没有把该付的分包工程款付足(总包拿出甲方与其结算的材料，分包单位也不认可)，反过来起诉总包方。起诉后，法院委托了司法审价。在司法审价过程中，总包单位又没有经验，对于审价单位的一些计算有不同看法，但又不知道如何协调、沟通，审价的几个月中不理不睬，放任司法审价单位自说自话拿出了审价报告。目前，总包限入了十分被动的境地，预计亏损额以百万元计。

　　上海有家景观总包单位下面的一个分包商欠了一个材料商大理石货款35万,欠条是06年1月9号写的,后来材料商作为原告把分包商作为第一被告,该公司变成第二被告告上法庭,据悉该公司早就把工程款与分包商结清了,但是分包商却一直未与材料商还清货款,据查 “分包商是以个人名义与该公司签的分包合同”。这个案例中涉及两个合同关系：

　　1.总包单位与分包商的分包工程合同：这个合同是无效合同。分包商其个人不具备施工资质。建筑法第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。国家亦“严禁个人承揽分包工程业务”(《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的施工合同无效。分包商在本案例中的法律地位是“没有资质的实际施工人”。

　　2.分包商与材料商之间的采购合同：合同是有效的。买卖合同只要双方没有损害他方利益的故意，没有违背法律、行政法规的强制性规定，一般都是有效的。

　　从该案反映的情况来看，材料商以分包商作为第一被告，看来材料商认可了分包商以个人身份与其签订的采购合同。根据合同的相对性原理，总包单位对分包商拖欠的材料款并无连带清偿责任。在法庭应诉时，他们只需要提供两份关键性的证据：一，经双方签署的竣工结算报告或审定单(对分包工程总价进行界定);二，工程款支付证明。如该公司已经全额支付了分包工程价款，按对方的起诉条件，该公司不应该承担责任。

　　对于该案例的情况，倘若总包单位尚拖欠分包工程款，材料商可根据合同法第七十三条的规定，提起代位权诉讼。总包单位在其欠付工程款的范围内承担责任，大致分两种情况：

　　1.如欠付工程款不足支付材料款，总包至多支付工程欠款;总包支付之后，不足部分的材料款，材料商可继续向分包商追索。

　　2.如欠付工程款超过材料款，材料商亦仅能要求总包支付材料款。总包在支付材料款之后，尚欠分包商的部分工程款，分包商仍可向总包追索(协商或另行起诉)。

　　代位权诉讼的相关程序、责任及债权债务关系处理，限于篇幅关系，我们不一一展开。今后各施工企业如有需要，我们可再详细解答。 需要慎重提醒的是，按照该案例的情况，总包单位虽无多大责任，但是总包单位聘请没有资质的个人作为分包商，还是存在很大的风险。试分析如下：

　　1.质量责任：建筑法第二十九条规定，“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。司法解释第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。分包之后，总包的质量责任没有丝毫减少，而且个人分包商的管理体系、质量意识、企业荣誉感都会大大减弱。所以，引入个人分包对质量无疑会有负面影响。

　　2.付款责任：前面已分析，与个人分包商订立的施工合同无效。但是，司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。也就是说，合同是无效的，只要工程验收合格，分包工程款要照付不误。

　　3.法律风险，至少有两个方面：

　　(1)司法解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。也就是说，当事人违规转包、非法分包、挂靠施工等行为，并非可以肆无忌惮、不受约束。

　　2)在本案例中，如果材料商非常有经验，不起诉个人分包商，而是将总包单位作为唯一的被告起诉，则：

　　A. 不难推想，在实际施工过程中，因为个人分包商不能“见光”，他的所有行为、所有来往文件(包括签署的函件、申报的资料、填写的表格等)都是以总包的名义，材料商完全有理由相信，个人分包商是总包的授权(代理)行为。根据民法通则第六十三条规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。也就是说，个人分包商签署的借条，视同总承包方的欠款。

　　B.据此推断，诉讼时法院非常有可能判定总包首先清偿欠付的材料款;至于总包抗辩已经支付给个人分包商，则总包在付款给材料商之后，可向个人分包商追偿。

　　C.由此可以得出结论，若是对方非常有经验，采取恰当的起诉方式：首先，总包要败诉;其次，总包须根据判决书或调解书，向材料商支付材料款(总包有家有业，不执行生效判决的可能性不大);第三，总包自行向个人分包商追索已付工程款中的材料款部分。可以想象，已经支付给个体分包商(包工头)的钱款，若对方存心赖帐，要想追索回来，难度可想而知。风险就在于此。

　　4.从上面的分析可以看出，总包分包给没有资质的实际施工人，风险是不小的。据我所知，总包单位将工程分包给没有资质的个人，效益上可以多出两三个百分点。但我们认为，风险与收益是不对称的，应该尽量避免。如果对方当事人恶意违约，背后又有非常高明的专业人员指点，一旦被弄上一记，招致的损失可能十分可怕。这方面我们碰上的案例非常多。立身正、不违规，是防范风险的最基本要求。

　　2、如何预防较少“表见代理”的风险?

　　建议：一，在合同上明确项目经理的授权;

　　二，通过单位内部管理环节限权;

　　三，公示项目人员的管理权限(施工现场，付款告知);

　　四，建立项目公章使用制度;

　　五，选好项目经理。项目经理是受企业法定代表人的委托对工程项目全面负责的管理者，其管理和创新能力直接影响和决定着工程施工质量、安全、效率及成本的高低。项目经理如果缺乏优秀的经营管理素质必然会带来项目施工亏损的风险。

　　■防范安全事故的发生

　　现在，工地上死亡一个人的处理费用有时可以消耗施工企业一年的利润，除了经济责任，行政、刑事责任的风险也很大。一个项目出事了，可能影响一个公司，一个公司的事，可能影响一个企业。一个企业如果失去了市场的信誉，如果被剥夺了投标(铁道部就规定：在铁路建设市场如果出了重大事故，限定该企业在半年或一年内不允许投标)的机会，那反过来又影响一个企业几百乃至几万人的生活问题。一个事故始终具有牵一发动全身的破坏性。不仅如此，今年7月3日，住房和城乡建设部颁布了《建筑施工企业安全生产许可证动态监管暂行办法》。该办法对建筑施工企业安全生产许可证的动态监管提出了具体的要求。施工企业安全生产许可证被暂扣期间，企业在全国范围内不得承揽新的工程项目。发生问题或事故的工程项目停工整改，经工程所在地有关建设主管部门核查合格后方可继续施工。建筑施工企业安全生产许可证被吊销后，自吊销决定作出之日起一年内不得重新申请安全生产许可证。对于安全生产工作成效显著、连续三年及以上未被暂扣安全生产许可证的企业，在评选各级各类安全生产先进集体和个人、文明工地、优质工程等时可以优先考虑，并可根据本地实际情况在监督管理时采取有关优惠政策措施。

　　而根据最高人民法院的司法解释，2005年后人身损害的赔偿数额较以往大幅上升，在深圳等城市只要有稳定收入，居住一年以上的劳务工，均将被认定为居民，其发生人身损害的，仅死亡赔偿金和精神赔偿可达70余万

　　案例：2007年11月29日莱阳市一建筑公司27岁的工人吕某在工作中不慎被翻斗车砸伤，经工伤鉴定为二级伤残，生活大部分不能自理。近日，通过山东省烟台莱阳市劳动仲裁部门多次调解，吕某所属的建筑公司最终同意一次性支付包括一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、住院伙食补贴费、停工留薪期待遇、陪护费、残疾用具费、后期治疗费、交通费及生活护理费等在内的工伤赔偿金67万元。按现行工程利润1%(管理得好、扣除一切成本才是这个概念)计算，相当于白干了6700万元工程。要知道这个数千号人的公司一年才完成几个6700万元工程啊?还有企业在半年或一年内不允许投标，就意味着农民这一年颗粒无收;施工企业又有几个能顶住一年颗粒无收呢?

　　建议：在依法用工(须签订用工合同、购买养老、工伤、保险)、防止伤亡的同时，办理施工线场人员的工伤保险，购买商业工程伤害保险。

　　■应合法分包，不转包，保证分包合同有效

　　法律规定，把专业工程或劳务作业分包给不具相应资质的个人或单位，未经业主或发包人同意而擅自分包，为违法分包，分包合同无效。把主体工程分包，视为转包，转包合同无效。

　　违法分包、转包合同诉到法院，违法分包、转包方非法所得法院要没收。

　　承包方拿到工程后又转包给挂靠的包工头，结果造成实际施工人工资被拖欠。承包方是否应该对该挂靠的包工头拖欠工人工资的行为承担法律责任呢?先看下面的案例：

　　孙某与A建筑公司施工单位签订一份承包合同，合同约定：由A公司与开发商签订施工合同，孙以A公司项目经理的名义承包某工程，孙按一定比例给A公司缴纳管理费，孙某独立核算，自负盈亏。合同签订后，孙找来包工头汪某，由汪组织民工施工。工程完工后，孙某给汪某出具结算单，上有孙的我签字，但无公司盖章。后汪某以拖欠工程施工劳务费为由起诉孙某和A公司。这里A公司和孙某是否承担连带法律责任，是一个有争议的问题。第一种意见认为，汪某实际是为A公司的建筑项目施工，孙某作为建筑公司的工地代表，其对外角色是A公司的代理人或雇员，汪某应当起诉A公司。第二种意见认为，孙某和A公司是承包关系，汪某和孙某是转包关系，汪某和A公司没有直接法律关系，汪某应当起诉孙某个人。但人民法院判决认为，孙某与A公司对该款项应承担连带责任。(西安市新城区法院〔2000〕新经初字第515号判决书)，后孙某提起上诉，认为自己与汪之间不存在劳务费给付关系，应由A公司承担款项给付责任，二审法院驳回其上诉，维持原判。(西安市中级人民法院〔2001〕西经一终字第085号判决书)

　　事实上，在上述的案例中，孙某与A公司之间就是一种挂靠与被挂靠的关系，并不是一种承包关系。孙某不具备与建设项目的要求相适应的资质等级，而以A建筑公司的名义向开发商承包工程进行施工，向A公司缴纳“管理费”，其对外的角色是A公司的代理人或雇员，因挂靠行为而产生的法律纠纷，挂靠者与被挂靠的企业法人负连带责任，以保护债权人的权利，此种理解通常为司法机关所确认。上述案例就是其中的一例。实际上，挂靠者与被挂靠法人承担连带责任的主要理论关键是两者在主观上都违反了诚实信用原则。“诚实信用原则”规定为《民法通则》的一个法律条文以后，不再仅仅是一个道德规范，而具有法律上约束力，在法律对具体问题没有明文规定的情况下，法官可以根据此原则调整当事人之间的权利与义务。

　　因此，我们建议：接受分包的一方首先必须要有相应的资质;其次要取得业主的同意，在实践中，业主可能会把机电安装、暖通空调、消防、钢结构、电梯、玻璃幕墙等专业工程直接分包出去，再由指定专业的分包商与总承包商签定分包合同。总包单位在此时要特别注意责任限制的问题，理论上，分包与总包应对业主承担连带责任，但如果专业分包是业主指定，就可能会出现比较特别的情况：一是分包商因能力问题在工期上与总包无法配合;二是分包商受业主的指使，故意拖延工期，以使总包不得不承担违约责任。因此，在指定分包时，总包应力争在合同中限制自己的责任。

　　■合法推动竣工验收，有效防止业主拖欠工程款

　　目前，业主或发包方以没有验收、没有结算为借口拖延工程款的现象很普遍，对此，最高法院在《施工合同纠纷案适用法律问题的若干解释》中的做出了有利承包商的规定：

　　发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告的日期为竣工日期;未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日未竣工日期。

　　建筑合同案件中，与时间有关的概念都至关重要，争议重点往往都会归结到类似“竣工日期究竟是哪一天”这样的焦点问题上。 建筑合同纠纷的时间概念为何如此关键?道理其实很简单，因为“竣工日期”这个时间点，决定着工期是否被拖延、违约责任由谁承担、投资商的成本利息、工程款支付时间乃至欠付工程款利息等等一系列关键问题，而所有这些问题，最后都要归结到钱上，都要决定大笔真金白银的最终归属。所以，有人用“时间就是金钱”这句一度家喻户晓的名言，来形容建筑合同纠纷案的争议焦点，可谓一语中的。

　　鉴于竣工日期的重要性，实践中的建筑合同一般都会在这一点上约定得非常详细，正规的建设工程合同范本中也都有明确的开工日期、竣工日期以及工作天数的设计。那么，为什么这类纠纷仍然还会频繁发生呢?道理仍然很简单，建设工程的履行往往需要很长一段时间，在这个时间段里，各种影响施工进度的情况，比如工程量增减，不可抗力的发生，发包方延付进度款，承包方出现工程质量问题等等，都会影响到工程的实际进展，进而导致约定的竣工日期无法实现，双方从而发生纠纷。

　　因此，我们建议，保存好“提交”、“转移占有”等与之关联的证据,“提交”的方式，如邮寄(传真、电子邮件确认等等)，要查询回执。

　　案例：建筑商遭遇“天价赔偿”。“一项6000万元的工程，因工期延误赔偿金逾3000万，占了工程款的一半。类似原因导致如此高额赔偿，这在国内极为少见。”全国律师协会民委会副主任朱树英律师向我谈起湖北省一起正在执行中的工程纠纷案，直为建筑商惋惜。

　　1998年，武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程，武汉某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由武汉某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于1999年5月31日竣工，综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1204万元。大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向湖北省高院提起诉讼，索赔5280万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期，但因未能举出确切的证据，未被法院采信。

　　省高院审理确认，建筑公司承担相应的违约责任，法院扣除双方都认可的误工天数，最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元，抵消开发商尚欠的工程余款，还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉，最高人民法院终审维持原判。目前，法院正在强制执行。

　　■巧用结算资料，防止业主拖延结算

　　司法解释还规定，发包人收到结算报告后，逾期不答复，视为认可。

　　案例：2003年3月18日，江苏省扬州市建筑公司市政工程分公司按法定程序在扬州市首个景观道路——文昌西路延伸Ⅲ标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主扬州某置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。

　　2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用。

　　2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。

　　这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定?

　　承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。

　　在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可;如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。

　　需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中，对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

　　在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以认可。如果其不支付工程款，那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。

　　就“逾期”之期限而言，一般是合同有约定的则遵守合同约定，合同没有约定的，则根据建设部有关规定，一般为20—60天，500万以下为20天，5000万以上为60天。

　　第四部分 ：施工合同风险转移

　　在目前“买方市场”的情形下，施工企业转移风险的主要途径和手段就是索赔和诉讼。

　　■积极进行变更、索赔

　　合同签的再好，在履行中都会出现当初预测之外的风险(工期损失、额外的经济支出),合同双方都希望转移风险，对承包方来说，当初签订合同时，由于市场竞争激烈，讨价还价能力受限，但在履行和诉讼中就不一样，完全可以积极主动地通过变更、索赔合法合理转移风险。(目前施工企业普遍存在不敢变更、索赔、不会变更、索赔的现象，应当纠正和加强)。

　　1、索赔概念，合同当事人一方对非自身过错产生的，且不属于自身风险范畴的工期、经济损失，在未获得对方同意承担的书面确认时，在合同约定的期限内向对方提出补偿的请求。(简单介绍索赔与签证的区别)

　　2、 索赔的意义：

　　(1)再次分配合同风险

　　(2)避免损失，增加利润，提高效益

　　(3)不会影响与业主关系，履行中的索赔能提高双方的管理水平。

　　(4)若不向业主索赔，分包商索赔时，可能引起较大损失。

　　案例：海泉湾反索赔(弥补亏损600万。承包商江苏华建珠海一处与刚进入珠海市的发展商W签订《建设工程承包合同》，在合同谈判过程中，双方一致认可了工程所用钢筋、混凝土的暂定价格，如遇价格上涨，发展商W向承包商华建补偿差价，并在承包合同中约定“上涨价格以行政机关给出的市场参考价为依据”(在当地的建筑市场上，市场参考价一般是季度价)。在工程施工过程中，尤其是从2003年下半年以来钢材大幅度涨价，承包商华建为此多付出差价近600万元，但在最终结算中，发展商W只愿支付给承包商华建100万多元钢筋差价款，因为行政机关给出的M市市场参考价分为季度价和月价两种，按后者月价发展商M只需支付给承包商华建100万多元。至此，双方多次协商未果，承包商华建为了挽回自身损失，聘请律师提出诉讼，在诉讼过程中，律师多方取证证明了珠海市采取季度价的行业习惯，并成功对合同进行了解释，后双方和解成功，由发展商W向承包商华建一次性支付600万元的钢筋差价。)

　　3、索赔事实的依据有，地质条件，施工人为障碍，工程变更、合同文件、图纸错误，发包方引发起的工期延长，加速、延缓施工进度，施工图纸迟延，工程量增减，迟延付款，价格调整，质量标准变化，额外检查，指定分包商的违约或迟延，不可抗力，工程停工，政策、法律变化等。

　　4、索赔程序。索赔要严格按合同约定的程序进行。例如，建设部合同范本规定，索赔事件发生后28天提出索报告，发出后28天提交证据;工程师收到后28天答复或要求补充证据，否则认可。

　　■及时提起诉讼

　　关于诉讼，也就是打官司，我们提有如下建议：

　　1、密切留意发包商，警惕“恶意”拖欠、逃债行为。

　　据我们的经验，恶意拖欠表现有：项目公司挪用售楼款;虚假按揭，抵押贷款 。

　　对恶意拖欠者，一有苗头，就下手，否则即使判决胜诉，最终也是一纸空文!

　　案例：“在预期贷款不能实现的情况下，开发商在项目开工后更加依赖工程队的垫资。一些建筑公司内部管理不完善，在开发商没能及时支付进度工程款的情况下，他们继续施工，最后只会越垫越多。最危险的是那些自有资金少的项目公司，银行压缩的是这些公司的贷款。一旦项目销售状况不好，建筑公司连带承担了风险。”如山东建筑商宋志善为潍坊市顺达实业有限公司承建了一处高新技术产业开发区建设工程，垫资近200万，目前只收回一半。随后，宋志善起诉顺达实业公司，从山东省中院上诉到高院，钱始终没要回来。

　　接手这桩案件的金拓律师事务所的李平律师告诉记者：“难题在于，这项工程的实际投资人进行了资产转移，随后注销了顺达实业公司，也就是说与宋志善签订合同的公司已经不存在了。”

　　2、不能及时诉讼的，应避免超过诉讼时效，保留时效中断证据。

　　3、避免超过工程款优先权主张期间。优先权目前也只能通过诉讼主张，优先权诉讼要在验收后6个月内提起。

　　案例：广东省水电三局被发包方拖欠广州某综合楼工程款，积极运用合同法286条和最高人民法院法释(2002)16号文规定，成功争取到建筑优先权，并已通过执行程序收回了部分工程款，剩余部分也有望在近期内得到清偿。

　　经验启示：施工单位应当在起诉时一并向法院提出建筑优先权的主张，特别要注意承包人行使优先权的期限为六个月，在此期间内，要催告且保证对催告有充分举证。

　　可主张的建筑优先权范围包括：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差;二是间接费，即间接成本，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项;三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人;四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。此外，垫资部分也属于工程款的一部分，可受建筑优先权保护。

　　■树立证据意识

　　1、打官司就是打证据

　　无论是索赔还是诉讼，成败的关键取决于证据;通常，只要施工企业提起诉讼讨要工程款，发包商一般都会以“工期延误”和“存在质量问题”为由，提起反诉。原因在开发包商的举证责任很容易完成：一份合同，一份四方盖章的验收报告，几张所谓质量问题的照片，而施工企业要证明工期延误和质量问题不属于承包方原因，则需要大量证据(除非有工期延误或质量不属于自身的书面签证)。

　　案例:涉案工程正大广场位于上海市陆家嘴金融贸易区。业主方系东南亚某国的某大型集团在上海投资组建的外资企业，拟投巨额资金开发某大型商业设施。该工程经竞争性招标，由某法国承包商中标。业主和承包商于1997年6月23日签订了项目施工合同(下称施工合同)。该合同条件系参照FIDIC土木工程施工合同条件制定。施工合同约定：合同价款为15000万美元;工程进度款按月支付，在完成当月工程量后，承包商向业主提交月报表，业主在1个月内予以确认，并于确认后28天内予以支付;如业主不能按约付款，承包商可就此发出书面通知，业主应在7天内予以支付;如业主仍不能支付，承包商可以解除施工合同。

　　在签订施工合同之后，承包商随即开始施工。为开发该项目，业主的母公司与由其所在国的七家银行组成的银团签订了贷款协议。1997年金融风暴席卷东南亚，至1998年初该国银团无力再向这项目注入资金。承包商1998年3月份完成的工程量经业主聘请的工程师计量金额为200万美元，按约应于1998年4月底支付。1998年5月初，承包商未收到业主应支付的该笔进度款，开始与业主交涉。

　　1998年6月2日，承包商向业主发出通知，要求其在7日内支付应付的款项，否则将按合同约定暂停工程施工。但业主没有回应。同年6月12日，承包商致函业主，正式通知立即终止合同。此时，承包商完成了约4000万美元的工程量。同年7月8日，承包商致函业主，要求支付价款及赔偿合同终止后损失总计1200万美元，并保留调整索赔总额和再次提出对其损失和其它直接费用索赔进行调整的权利。其后双方进行了多次磋商，但未能达成一致。

　　1998年10月31日，承包商向业主发出仲裁意向，并于11月25日全部撤离工地现场。同年11月25日，承包商提起仲裁，就终止合同要求业主支付2500万美元。 2000年9月15日，仲裁庭裁决施工合同终止后业主应赔偿承包商700万美元，其中尚未支付的已完工程价款为200万美元，终止合同后的直接损失为100万美元，剩余工程的预期利益损失为400万美元。

　　在上述案例中，仅因业主拖欠一个月的进度款，承包商在数个月后就停止施工并通知终止合同，随后提起巨额索赔。这种果断运用合同武器的做法在我们看来也许不尽人情，但却有效地保护了承包商的利益：一方面承包商避免了垫资施工、更多工程款不能收回的风险，这一点被后来业主无力继续注入资金，工程长期处于停工状态所证实;另一方面，通过法律程序，承包商不仅得到了拖欠工程款，弥补了终止合同带来的损失，还“不劳而获”地得到了剩余工程3.5%的预期利益。总之，承包商通过行使上述合同权利，有效地避免的风险，也争得了相当的利益。

　　2、举证责任的法律规定：

　　《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，(谁主张，谁举证);没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果(举证不能，承担不利后果)。

　　3、施工合同承包方变更、索赔和诉讼应收集的证据

　　(1)合同、招投标文件、图纸 (2)延期开工的证据(3)土方回填、外运证据(4)设备租用证据(5)发包方要求暂停施工证据(6)非承包方原因导致工期延误或质量问题的证据(7)会议记录、记要(8)验收纪录(9)停水停电证据(10)发包方原因导致设计、施工方案、进度变更的证据等(11)等待发包方提供材料的证据(12)工期、追加价款、经济补偿的签证(13)在索赔期间提交索赔报告的证据(14)竣工验收报告及提交(或重新提交)的证据(15)结算报告及结算报告提交的证据。(16)往来文书、函告、传真、通知(17)不可抗力证据(法律、政策变化)(18)工程交付或已使用证据

　　特别要强调的是， 证据应在平时收集，制作，长期保留。

　　4、平时要尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为、要求“书面化”，以免工程结束，人事变动、时过境迁，没办法收集证据。

　　(简介，“书面化”的含义，与书面化相联系的有关文书、函件“签收”。签收的对方人员必须有签收的权限;法定的签收：公证、特快专寄等)。

　　案例 ：2001年3月，上海某房地产发展有限公司与江苏某建设工程集团签订了《建筑安装工程承包合同》一份，约定由建设集团承包建设商住楼土建及安装工程，工期为1年，若延期竣工按合同价的0.2‰/天计算罚金。因工程多次停工，最后验收日到2003年1月。建设集团要求房产公司支付剩余的工程款640万元，但房产公司以工程逾期交付验收为由，提起反诉，要求建设集团承担工程逾期罚金140万元。接受建设集团委托后，承办律师查阅了该工程的所有资料，发现双方的签证和往来函件，能够证明导致工程延期的原因是房产公司在施工过程中逾期支付工程款，房产公司在施工过程中也认可同意工期顺延。据此，承办律师提出双方的竣工结算单已明确了双方的工程款为2600万元，被告尚欠原告工程款640万元，造成工期延误的原因在于房产公司未按合同约定支付工程价款。在庭审中，因承办律师提供了大量的证据已充分证明违约方在于房产公司，因此，房产公司当庭撤回了要求建设公司承担逾期罚金的反诉请求。