某地产开发有限公司为建设工程承包合同纠纷

　　原告A建筑安装工程有限公司(以下简称A公司)诉被告B房地产开发有限公司(以下简称B公司)为建设工程承包合同纠纷一案，原告A公司于2008年2月21日诉至本院，同日本院做出受理决定。2008年2月22日向原告A公司送达了开庭传票、举证通知书，2008年2月21日向被告B公司送达了民事诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票。并依法组成合议庭，于2008年3月24日、7月4日两次公开开庭进行了审理。原告A公司的委托代理人刘伟、宋叶峰，被告B公司的委托代理人田杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告A公司诉称，2005年3月4日B公司发布了施工招标文件一套，对其开发的“新天地、B绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。A公司按照要求，参与了公开招标，并提交了投标文件一套。经B公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向A公司发出中标通知书，确认A公司为“新天地、B绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新天地、B绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费率160.37%。A公司中标后，B公司以在招标以前已经签订合同为由没有与A公司按照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，A公司按照B公司的要求按期完成了工程施工内容，并经B公司验收后交付使用。工程验收后，A公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要求B公司进行决算，B公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建设工程承包合同书进行决算。A公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效合同，不能作为确定工程价款的依据。同时A公司按照中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向B公司提交了决算书，但B公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，B公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此诉至法院，要求：1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、B绿城”39号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;2、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、B绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;3、依法确认原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、B绿城”66号楼《建设工程承包合同书》无效;4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;5、依法判令被告支付剩余工程款296万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。

　　被告B公司辩称，1、A公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。2、按照合同，B公司已经和A公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。3、66号楼双方没有进行结算，按照B公司的结算，A公司欠B公司部分工程款。4、工程款中有一部分是A公司已签字认可付给其他单位的材料款和分包款等。综上，A公司的诉求缺乏事实依据和法律根据，应予驳回。

　　为支持其诉讼主张，原告A公司向法庭出示如下证据：

　　第一组：证据1、B公司“新天地、B绿城”项目Ⅲ期工程施工招标文件，证明 “新天地、B绿城” 项目Ⅲ期是通过公开招标方式进行发包的，Ⅲ期Ⅲ标段由39号、42号、47号、52号、53号、66号楼组成，承包方式为中标费率加变更签证。证据2、A公司“新天地、B绿城” 项目Ⅲ期工程投标文件，证明“新天地、B绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段工程结构为砖混七层，A公司投标的承包方式为中标费率加变更签证，综合费率最终报价为土建28.57%、安装160.37%，A公司投标的工期为394日历天。证据3、中标通知书内页“建设工程中标内容及条件”，证明A公司为“新天地、B绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的中标人，中标内容为土建、水电安装。承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建28.57%，安装160.37%，工期为394日历天。

　　第二组：证据1、2005年3月1日签订的“新天地、B绿城”39号、42号、47号楼建设工程承包合同书。证据2、2005年3月1日签订的“新天地、B绿城”52号、53号楼建设工程承包合同书。证据3、2005年4月5日的“新天地、B绿城”66号楼建设工程承包合同书。以上证据证明上述合同书在承包方式、工程价款和工期等实质性内容上与中标通知书和招标投标文件相违背。补充说明：三份建设工程承包合同是在招投标以前签订的。

　　第三组：证据1、“新天地、B绿城”39号、42号、47号楼施工图纸一套。证据2、“新天地、B绿城”52号、53号楼施工图纸一套。证据3、“新天地、B绿城”66号楼施工图纸一套。以上证据证明“新天地、B绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程的施工依据和施工内容。

　　第四组：证据1、“新天地、B绿城”39号楼竣工验收资料一套。证据2、“新天地、B绿城”42号竣工验收资料一套。证据3、“新天地、B绿城”47号楼竣工验收资料一套。证据4、“新天地、B绿城”52号楼竣工验收资料一套。证据5、“新天地、B绿城”53号楼竣工验收资料一套。证据6、“新天地、B绿城”66号楼竣工验收资料一套。以上证据证明：“新天地、B绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段39号、42号、47号、52号、53号、66号楼的实际施工情况，Ⅲ期Ⅲ标段工程均已通过竣工验收。

　　第五组：证据1、2006年7月6日“新天地、B绿城” 项目Ⅲ期Ⅲ标段工程决算书一份，证明A公司按照《中标通知书》、《投标文件》、《施工招标文件》确定的合同内容及施工图纸、施工变更、签证和工程资料进行决算，该工程总造价为9575829.33元。证据2、2007年1月24日中国建设银行进帐单一份，证明B公司最后一次支付工程款的时间为2007年1月24日。

　　针对上述证据B公司质证认为：对第一、二组证据，其中招投标的文件、材料及计算方式没有异议，对原告的证明问题和方向有异议，原告与被告在招投标以前只签订了一份工程承包合同，原、被告双方对招投标以前签定合同是认可的，招投标以后没有在签订中标备案合同。双方应当以招投标以前签订的合同作为结算、决算的依据。 对第三组、第四组证据没有异议。对第五组证据，这是A公司单方出具的，没有B公司的签字，B公司不认可。

　　为支持其辩解意见，被告B公司当庭出示如下证据：

　　第一组：双方签订三份建设工程施工合同，双方的结算、决算应当以这三份合同为依据。第二组：双方对39号、42号、47号、52号、53号楼的结算和决算表，说明双方最后按照约定进行了结算、决算。第三组：66号楼的付款情况，证明我们按时、按结点支付原告工程款。第四组：财务付款明细帐11页，附付款凭证。

　　对上述被告B公司出示的证据，原告A公司质证认为：

　　对第一组证据，这三份合同的内容与中标通知书所确定的工程承包方式、工程造价、期限等实质性内容是相违背的，不能作为双方决算的依据，三份合同是无效的。对第二组证据，对39、42、47号楼的工程决算编制本身有异议，工程决算编制的建设单位没有公章，施工单位没有项目负责人的签名。建筑工程决算书是一整套的，而这只是一个封面。39、42、47号决算依据的建设工程承包合同是无效的，因此该决算也是无效的。对52号、53号楼的编制的真实性有异议，该份证据当中存在修改和涂改情况，修改和涂改的部分并没有原告的签章予以确认。在该决算付款审批表中，签字人于云超的身份无法证明，于云超不是52、53号楼的项目负责人，也不是原告的法定代表人。该份付款审批表中合同造价一栏空白没有内容，数额的依据也没有。结算审批表中的总造价是依据无效的合同做出的，被告没有提交39、42、47、52、53号楼的详细决算资料，不能说明决算内容的真实性。对第三组证据，对2005年11月15日、2005年10月19日、2005年9月1日、2005年8月4日4份付款审批表的真实性有异议，这4份审批表所加盖不是原告的公章，而是工程科的印章，该印章没有法律效力。对这一组的付款审批表证明的对象有异议，工程付款审批表不等同于工程造价决算书，不能证明双方对66号楼已经进行了工程价款决算。工程付款审批表也不能证明被告实际支付的工程款。该组审批表中的工程结算款是依据无效的承包合同计算的，由于其依据无效，其本身也是没有约束力的。对第四组证据，对代付招标费、工程扬尘费、代办施工许可证费用、代付维修费等分摊费用提出异议，对没有转帐凭证的付款部分不予认可。

　　根据双方当事人举证、质证意见，本院确认本案事实为：

　　2005年3月1日A公司与B公司签订建设工程承包合同书二份：一份为“新天地、B绿城”项目39、42、47号楼的承包合同，双方约定，承包价为305万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由B公司代缴，从A公司工程款中扣除;付款方式为二层封顶后，B公司付给A公司合同价款的10%，四层封顶后，付合同价款的5%，主体封顶后，付合同价款的25%，内部装修四层完工后付合同价款的10%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，进行竣工决算，B公司应扣除总合同价款3%的保修金后付清总合同价款余额，保修金按国家有关规定退还，47号楼改为砼桩增加1.5万元，在主体封顶后支付。

　　另一份合同为“新天地、B绿城”项目52、53号楼的承包合同，双方约定，承包价为263万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由B公司代缴，从A公司工程款中扣除;付款方式为A公司垫资四层封顶，B公司付给A公司总工程款的15%，主体封顶后，付总工程款的25%，内部装修四层完工后付总工程款的10%，达到初验付总工程款的25%，交工后双方进行结算，B公司应扣留3%的工程保修金后付清全部工程余款，保修金按国家有关规定退还。

　　2005年4月5日A公司与B公司又签订建设工程承包合同书一份，承包内容为“新天地、B绿城”项目66号楼施工图中的土建、水、电、暖及说明和图纸会审纪要、设计变更、技术核定单所规定的建筑安装工程及室外一层后围栏。双方约定，承包价为202.9万元，按建筑面积443元/平方米，有暖气房增加20元/平方米，社保基金由B公司代缴，从A公司工程款中扣除;付款方式为桩基完工后，B公司付给A公司合同价款的10%，一层封顶后，付合同价款的7%，四层封顶后，付合同价款的8%，主体封顶后，付合同价款的20%，内部装修四层完工后付合同价款的5%，达到初验合格后付总合同价款的25%，经正式验收后，双方进行竣工决算，B公司应扣除总合同价的3%保修金后付清总合同价款余额，保修金按国家有关规定退还。

　　2005年3月4日B公司对“新天地、B绿城”项目Ⅲ期公开招标，发布了施工招标文件，载明本次招标采用费率招标，具体填报详见投标书，本工程施工合同造价暂定为500元/平方米。A公司参与了投标工作，并于2005年3月27日出具了投标文件，施工范围为“新天地、B绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段(包括39、42、47、52、53、66号楼)，综合费率最终报价为:土建28.59%、安装160.37%。2005年4月22日B公司向A公司发出中标通知书，载明：工程名称为39、42、47、52、53、66号楼，承包方式为中标费率加变更签证，招标方式为邀请，中标造价为土建28.59%、安装160.37%。招标后，双方未再签订建设工程承包合同。

　　工程完工后，双方已于2006年12月分别对52、53号楼及39、42、47号楼合同内容进行决算。对52、53号楼双方确认工程总造价为263.324万元，A公司在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员于云超在备注中写明，52、53号楼97%以内工程款已付清，2007年1月24日。对39、42、47号楼双方确认工程总造价为3067407.3元，A公司亦在决算付款审批表中盖章确认，其工作人员秦江锋在备注中写明，39、42、47号楼97%工程款已结清，2007年1月24日。

　　对于66楼，双方未进行决算。在工程初验后的工程付款审批表中显示：工程总造价为202.9万元，已付工程款为136万元，应付款为152万元，本次付款为16万元，于2006年4月28日由杨留欣签名，A公司盖章，4月29日监理公司盖章签名，总工程师于2006年5月22日签名，注明已初验，同步资料齐全。自2006年4月29日起，B公司共支付66楼工程款及分摊费用495559.76元，扣除保修金后尚欠工程款112570.24元未付。

　　本院认为，2005年3月1日、4月5日A公司与B公司签订三份建设工程承包合同书后，B公司又进行了邀请招标，并最终确定A公司中标，但双方并未按照中标内容签订新合同备案，双方仍按原合同履行，现合同已履行完毕，其中3月1日签订的两份合同双方已决算完毕，双方的决算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，应以此确认双方的权利、义务。本案中原告A公司要求确认该三份合同无效，因合同已履行完毕，确认合同效力已无实际意义。对于原告A公司要求依据招、投标文件进行决算的意见，因招、投标后双方未按规定签订备案的中标合同，不符合相关法律规定，且与双方在施工过程中确定的权利、义务关系不符，对该项主张依法不予支持。

　　对于39、42、47号楼的承包合同及52、53号楼的承包合同，双方已进行决算，A公司工作人员已在结算单中签署意见，证明97%以内工程款已付清，应为双方当事人的真实意思表示，除保修费外工程款已付清，保修费应待保修期满后退还，因此原告A公司要求被告B公司支付该五栋楼工程款的请求缺乏事实依据，依法不予支持。对于66楼的承包合同，2006年4月28日的付款审批表中显示，该工程总价款为202.9万元，B公司已付工程款为136万元，该表由双方当事人签名盖章，应予采信。自2006年4月28日起B公司又支付66号楼工程款(包含代付材料款等)共计495559.76元，尚未付到合同约定的总价款的97%，未付部分被告B公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及相关法律规定，判决如下：

　　一、被告B房地产开发有限公司给付原告A建筑安装工程有限公司工程款112570.24元整。

　　二、被告B房地产开发有限公司自2006年5月26日起至判决书指定的给付之日止，按同期银行贷款利率向原告A建筑安装工程有限公司支付逾期付款违约金。

　　三、驳回原告A建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。

　　以上款项于判决生效后十日内付清，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理，即若逾期履行则加倍执行迟延履行期间的债务利息。

　　本案诉讼费30480元，由原告洛阳A建筑安装工程有限公司承担27432元，由被告洛阳市B房地产开发有限公司承担3048元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于市中级人民法院。

　　律师点评：所谓招投标，是指采购人事先提出货物、工程或者服务采购的条件和要求，邀请投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。从整个过程来看，其包含招标和投标两个基本相对应的环节。《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取邀约、承诺方式。”第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”根据对招投标活动整个过程和内容进行分析，我们可以知道，发布招标公告或者发出招标邀请以及相关的发出招标文件给有意向的投标人，属于邀约邀请，投标人根据招标人的要求编制投标文件对招标文件的实质性要求和条件作出响应，即为合同法规定的邀约，也就是投标人，对工程项目的造价施工措施等实质性内容提出自己的条件，希望招标人能够予以接受作出承诺使合同成立。招标单位通过对所有投标单位所提交的标书，按照既定的评标规则进行评审后，选出最能符合要求的投标单位作为合同的相对人及工程项目非承包人向其发出中标通知书，中标通知书即为合同法规定的承诺。中标通知书到达相应的投标人后及发生订立合同的效力。

　　实践中，工程招投标完成后，一般施工(承包)单位和建设单位一般会依据招投标文件签订一份《建设工程施工合同》(一般为政府主管部门制定的示范文本)。在这些施工合同的“协议书中”会有一条列举组成合同的文件即：1、本合同协议书;2、中标通知书(或定标书);3、投标书及其附件;4、招标书;5、本合同条款;6、标准规范及其有关技术文件;7、图纸;8、工程量和设备材料清单;9、工程报价单或预算书;10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件;11、现场工程师有关通知及工程会议纪要;12、工程进行过程中的有关信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。从《建设工程施工合同》自身条款内容可以看出，招投标的过程其实就是一个合同的谈判过程，在双方对提出条件进行修正后达成一致，招标人向投标人发出中标通知书，当中标通知书到达投标人时，双方的合同即行成立。如果双方没有对生效的时间作出明确的约定，这时合同也已经生效，对双方具有约束力。之所以现实操作过程中发承包双方在完成招投标后还根据《招投标法》的规定再行签订一份承包合同书的行为，是与我国的建设工程市场管理现状有关的。主管部门为了备案时的方便往往要求，建设单位在备案时提交的备案合同为其编制的所谓示范文本，随没有规定为强制使用，但是现实是不使用所谓的示范文本，一般办不成备案。甚至在现实中为履行合同承包单位提交的履约保函也要求使用所谓的示范文本并且要求备案同时拒绝接受对示范文本条款的修改。通过分析香港一些大型工程咨询公司编制的工程施工合同，我们可以看出，其最终的“建设工程施工合同”就是整个招投标过程中所有文件的归集并装订成册，并没有内地这种再行签订一个文本(即名称为建设工程施工合同)。而他们归集的文件一般也就是我们现在使用的示范文本中所列举的合同组成文件内容。既然合同的组成文件已经反映了双方的权利义务，没有必要在签订一个所谓的“书面合同”。《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定其实是一条没有实际意义的规定，或者说是为有关主管部门扩大行政权力创造借口的规定。

　　通过上述分析，我们认为，原被告双方之间存在两份合同。在没有相应证据证明存在无效的情况下(有关法律法规仅规定，给予行政处罚的情形，并不能因此否定合同的效力，除非相关条款明确规定合同无效。)，这两份合同都是有效的合同。因此，本案的焦点是，具体应按照那一份合同结算并支付工程款?按照合同法原理，后签订的合同对先签订的合同有有不同约定的一般以后签订的合同为准，除非双方在合同中对合同效力的先后有明确约定。正常情况下，双方应该按照招投标过程中形成的合同条款履行合同进行结算。从案件证据证明的事实来看，双方已经对其中的五栋楼按照签订的“建设工程施工合同”进行了结算并支付完毕工程款(保修金还没有到支付时间)，说明双方在实际履行时，又以实际的履行合同的行为改变的合同适用效力的先后顺序。也就是说，双方实际的意思表示是按照“建设工程施工合同”来进行结算。

　　法院在判决理由中，规避对“建设工程施工合同”的效力进行认定，本人认为并无说服力。合同履行完毕是一个法律层面问题，合同是否有效是另一个法律问题。原告在诉讼请求中明确要求认定合同无效，法院应对合同的效力进行审查认定，即使双方当事人均没有对合同效力提出异议，法院也应依据职权对合同的效力进行审查，因为合同效力的有无决定着判决的法律依据。即使最终的实际结果对当事人来讲是没有区别的，但作为依据以及理由应具有说服力。另外，双方在完成招投标后没有签订所谓的备案合同并不是认定双方应依照哪一个约定进行结算的理由。虽然没有签订备案合同不符合法律规定，但并不能否定合同的效力，最多只是牵涉到行政处罚的问题。关键的问题是探究双方在签订两份合同后，双方真实的意思是要按照哪一份合同的约定来确定双方的权利义务。因此真正的有效判决理由应该是，双方在实际履行时，以实际行为改变了招投标条款中约定的条件，仍按照“建设工程施工合同”约定的结算条件进行结算。