建筑工程承包合同纠纷

　　福建省第B筑工程公司海南公司(简称B公司)诉琼海市A工贸有限公司(简称A公司)，请求A公司支付A寓苑(原A大厦)工程款53.1409万元(人民币，下同)、逾期付款违约金81.9845万元、人工工资调差费67.9397万元，A公司反诉，请求B公司支付逾期交房违约金90万元的建筑工程承包合同纠纷一案，海南省琼海市人民法院1998年6月1日作出(1997)琼海经初字第2号民事判决，认定双方签订的A寓苑《工程承包合同》及其补充协议除违约金约定过高外其他内容合法有效，判令A公司向B公司支付尚欠工程款54.6887万元及其利息、工程质量保修保证金2.9778万元及其利息，照准双方互不追究对方违约责任的要求，驳回B公司要求A公司支付人工工资调差费67.9397万元的诉讼请求，决定本诉案件受理费24153元由B公司负担17323元、A公司负担6830元，反诉案件受理费14010元由A公司负担。B公司不服该判决，向海南省海南中级人民法院提出上诉，请求改判A公司支付人工工资调差费67.9397万元及其利息。海南中级人民法院1998年11月13日作出(1998)海南经终字第94号民事判决，除改判A公司向B公司支付人工工资调差费65.8267万元及其利息外，维持了原判其他内容，并决定一、二审本诉案件受理费48306元和反诉案件受理费14010元由A公司负担。

　　海南中级人民法院因B公司申诉而对海南C房地产开发有限公司(简称C公司)与A公司A寓苑联营合同纠纷一案所作的(1997)海南民二初字第30号民事判决和A寓苑房屋确权纠纷一案所作的(1999)海南民初字第55号民事调解进行复查时发现，本案遗漏共同被告C公司，遂于2001年3月16日作出(2001)海南经再字第3号民事裁定，撤销本案上述两审判决，将本案发回琼海市人民法院重审。

　　琼海市人民法院通知C公司作为本案被告参加诉讼后，C公司以B公司对工程质量等遗留问题至今没有解决，房屋至今没有交付等为由提出反诉，请求B公司依约支付逾期交房违约金120万元。琼海市人民法院对本案重审后于2001年12月10日对本案作出(2001)琼海经初字第58号民事判决(简称一审判决)，以海南中级人民法院对C公司与A公司A寓苑联营合同纠纷一案所作的(1997)海南民二初字第30号民事判决已认定A公司和C公司在A寓苑中的实际投资比例分别为24.66%和75.34%为根据，判令A公司和C公司对拖欠B公司的工程款54.6887万元、保修保证金2.9778万元、人工工资调差费65.8267万元及其各自的利息分别承担24.66%和75.34%的责任，且双方互负连带责任;以A公司和B公司要求互不追究违约责任为由，照准了双方的要求，并以C公司请求B公司支付逾期交房违约金为120万元，B公司请求C公司支付逾期付款违约金为150万元，B公司要求双方违约责任互抵对C公司有利为由，照准了B公司要求。同时决定，本诉案件受理费33524元由B公司负担17460元，A公司负担16064元;A公司反诉的案件受理费14010元由A公司负担，C公司反诉的案件受理费16064元由C公司负担。C公司不服该判决，向海南中级人民法院提起上诉，以海南中级人民法院的另案生效判决已明确划分了其与A公司在A寓苑中的投资比例为由，认为一审判决判令其对A公司的债务承担连带责任不当;以A公司与B公司1996年2月13日签订的一份补充协议(即《协议书》)已对工程进度款的支付作出了新的约定并已履行完毕，A公司不存在逾期支付工程款的问题，而B公司对A寓苑工程的后期遗留问题长期不能解决，且至今占用房屋出租获利，拒不交房，应当依约承担违约责任为由，认为一审判决确认双方违约责任互抵不当。

　　海南中级人民法院于2002年9月9日作出(2002)海南民再终字第17号民事判决(简称原判)，对一审判决进行了改判。

　　原判认定：1993年5月12日，C公司与A公司签订《联营协议》，约定由A公司提供2461.66平方米土地、C公司投资2000万资金，联合开发建设A寓苑;C公司分得70%利润，A公司分得30%利润，亏损风险按该比例分担等。1994年7月21日，C公司与A公司签订《合作协议》，约定A寓苑建设前期的土地受让工作，以A公司的名义对外展开;工程建设中的财务工作由A公司具体负责，C公司派人指导、监督和检查;A寓苑的建筑施工以A公司名义招标和确认施工单位并与之签订工程承包合同，由此产生的权利义务关系由A公司处理;双方对合作过程中形成的土地、房产及其它资产享有的具体份额，待双方的投资金额核定后按实际比例确认等。1994年7月29日，A公司与B公司签订《建设工程承包合同》，约定B公司以包工、包料、包造价、包工期的方式承包A寓苑的施工，其中工程承包造价为505.5327万元(玻璃幕墙、灯具等可以据实调整)，工程自1994年8月6日至1995年2月23日止，总工期200天(至验收合格之日止);A公司根据B公司每月报送的进度表支付实际完成工程量90%的工程进度款，待工程进度款付至合同总价的90%时停止支付工程款;工程全部竣工，经有关部门验收合格后十五天内，且B公司完成各种手续后，A公司再支付9%的工程款，剩余1%作为保修保证金，经A公司检查确定合格后再支付给B公司;A公司逾期付款，每天按应付工程款的1‰和2%(超过七天的)罚款，工期顺延;B公司90天内没有完成主体封顶或未按时完成工期，每天罚款3000元。合同签订当天，双方又签订一份《备忘录》，约定B公司在工程封顶前协助A公司推销两幢商品房(不包括接工程时已推销的两幢)，如未按时销出，封顶后的工程进度由A公司负责安排，并相应调整工期，A公司不承担由此造成的经济损失等。之后，A公司将其公章、财务章、财务帐薄及公司营业执照等移交C公司保管。1994年8月8日，B公司进场施工。同年11月10日，琼海市建设委员会向各有关单位转发海南建设标准定额站1994年7月26日发布的将建筑工程的人工工资自1994年6月1日起从原来每日8.59元调整到24.25元的琼建字(1994)18号《关于调整建筑安装市政园林绿化工程人工工资单价的通知》。B公司据此要求A公司增加人工工资，A公司不同意。于是，双方代表于1994年11月15日签订《会谈纪要》，约定B公司本应于1994年11月22日前结构封顶，并在此前代销两幢商品房，现B公司表示不能依约代销两幢商品房，A公司本应依约通知B公司在结构封顶后停工，但考虑停工对B公司会造成较大经济损失，经双方协商同意，在维持原工程承包合同不另增加任何工程费用的前提下，继续由B公司将整个工程保质按期完成等。1995年4月5日，A寓苑竣工。同年5月以后，A公司未再依约支付工程进度款。同年7月6日，A公司对A寓苑进行初验，发现工程存在质量问题，要求B公司整改。同年12月22日，琼海市建筑工程质量监督站等单位对A寓苑进行工程竣工验收，确认该工程为合格工程，同意交付使用，水电保修一年，屋面防水层保修三年。1996年2月1日，B公司编制A大厦工程结算，确认工程总造价为496.304万元(因工程量有所增减)，人工工资调差费为61.5203万元。A公司对工程总造价无异议，但不同意支付人工工资调差费。1996年2月13日，B公司与A公司就工程承包合同的付款条款中关于支付90%工程款事项签订了一份《协议书》，约定A公司在本协议签订后三日内先支付90%工程款中的15万元，余款经双方核定后，在解决工程后期遗留问题时一并支付。之后，A公司依约支付了15万元给B公司。迄今，A公司已付工程款438.6374万元，尚欠工程款54.6887万元，其中不包含截至1998年12月22日三年保修期届满后应当支付的保证金2.9778万元。1996年间，B公司要求A公司支付不含保修保证金在内的工程款54.6887万元及人工工资调差费，遭A公司拒绝。于是，B公司也拒绝交付部分房屋给A公司。双方由此纠纷成讼。在本案一审诉讼中(1997年6月11日)，A公司提出双方互相放弃追究对方违约责任等内容的调解方案，因B公司不接受未能达成协议(一审判决认定A公司和B公司互相放弃追究对方的违约责任，与事实不符)。自A寓苑1995年4月5日竣工至同年12月22日验收合格交付使用期间，A公司应当支付90%工程款即454.9794万元给B公司，而A公司只支付438.6374万元，尚有部分款项未付，违约212天。1995年4月5日A寓苑竣工，B公司应当交付房屋给A公司使用，直至1995年12月22日才验收合格交付，违约216天(A公司代表签字认可雨天、停电、停水及节假日33天已除外)。A大厦验收合格后，有部分房屋为B公司占用或出租。1997年7月，C公司与A公司因A寓苑联营合同发生纠纷诉至海南中级人民法院，该院于1998年12月18日作出(1997)海南民初字第30号民事判决，认定双方于1993年5月12日及1994年7月20日签订的《联营协议》和《合作协议》有效;确认双方在A寓苑项目上的总投资为1087.76万元，其中C公司投资819.4847万元，占总投资的75.34%，A公司投资268.2752万元，占总投资额的24.66%;A寓苑75.34%的房屋产权归C公司所有，24.66%的房屋产权归A公司所有。之后，C公司与A公司因A寓苑产权划分发生纠纷诉至海南中级人民法院，该院2000年1月20日作出(1999)海南民初字第55号民事调解书。该调解书认定，A公司擅自将A寓苑的房屋所有权和土地使用权办至其名下，并将A寓苑251号产权证项下面积1678.26平方米的房屋转让给他人(已办理产权过户手续)，将A寓苑2880号产权证项下397平方米的房屋向他人抵押借款(办理了抵押登记手续)，其他房屋尚未发生产权转移。该调解书确认：一、A寓苑252号产权证项下3238.98平方米的房屋、2879号产权证项下397平方米的房屋、2878号产权证项下595.5平方米的房屋、2881号产权证项下397平方米的房屋和2882号产权证项下397平方米的房屋(共计5025.48平方米，占A寓苑总面积的70.77%)所载面积为的房屋归C公司所有;二、A公司同意将上述房屋产权过户至C公司名下，相关费用由C公司负担。

　　原判认为：A公司与C公司签订的《联营协议》和《合作协议》，业经海南中级人民法院(1997)海南民二初字第30号民事判决认定为有效合同，应当受到法律保护。A公司与B公司签订的《工程承包合同》，除违约责任条款因违约金约定过高而无效、工程造价条款(505.5327万元)因实际工程量有所增减而无效外，其余条款应当认定有效;《工程承包合同》的补充协议《备忘录》、《会谈纪要》和《协议书》，除《会谈纪要》约定不再增加人工工资的内容是B公司项目经理在面临停工的情况下签订的，不是其真实意思表示，且纪要内容与海南建设标准定额站的文件相抵触，应当认定无效外，其他的协议内容合法有效。海南建设标准定额站颁布关于调整人工工资的文件，是基于保护建筑行业工人利益而出台的政策性文件，B公司据此请求A公司支付人工工资调差费，应当支持。A大厦于1995年4月5日竣工，因质量问题整改至同年12月22日验收合格交付使用，逾期交房216天，已构成违约。根据《工程承包合同》约定，在工程验收合格之前，A公司应当支付工程总造价505.5327万元的90%即454.9794万元，但A公司仅付438.6374万元，迟延支付工程款212天，也已构成违约。《工程承包合同》对双方约定的违约金过高，均属无效条款，不能依此承担违约责任。鉴于双方均存在违约行为，且违约天数接近，本着公平合理的原则，彼此违约给对方造成的损失相互抵销。A公司与C公司属合伙型联营，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于"合伙型联营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任;依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任"的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，只要联营一方按照出资比例或者协议的约定不足以清偿债务时，另一方应当对该债务承担连带责任。综上，C公司对B公司请求A公司支付的工程尾款、保修保证金、人工工资调差费及其各自的利息应当承担连带责任。一审判决认定事实虽然基本清楚，但判决C公司与A公司按份支付上述款项不当，且判决主文表述不当，应当予以纠正。据此判决：一、撤销一审判决。二、A公司在接到判决之日起10日内一次性支付人工工资调差费65.8267万元及其利息、工程款54.6887万元及其利息、保修保证金2.9778万元及其利息给B公司(人工工资调差费及工程款的利息从1996年1月6日起计至判决限定付款之日止，保证金的利息从1998年12月22日起计至判决限定付款之日止，利率均以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付);C公司对以上债务承担连带责任。三、B公司在接到判决之日起10日内将尚未交付的房屋腾退给A公司。四、B公司主张A公司承担逾期支付工程款的违约责任与A公司、C公司反诉请求B公司承担逾期交房的违约责任相互抵消。同时决定，一审本诉案件受理费33524元，由B公司负担17460元、A公司负担16064元，反诉案件受理费30074元，由A公司负担14010元、C公司负担16064元;二审案件受理费33524元，由C公司负担30000元、B公司负担3524元。

　　C公司不服原判，向本院申请再审，以其与A公司的联营协议并未约定彼此承担连带责任，法律也未规定该种联营应当承担连带责任，原判判令其对A公司的债务承担连带责任违反民法通则第五十二条及其相关司法解释的规定，且C公司对联营债务应承担的按份之债业经海南中级人民法院作出的生效判决即(1997)海南民二初字第30号民事判决确认并履行完毕，原判判令其对A公司的债务承担连带责任也与该生效判决相矛盾等为由，认为原判判令其对A公司的债务承担连带责任，适用法律错误;以其已按双方另行签订的补充协议的约定支付了工程款，不存在付款违约问题，而B公司主体封顶和工程竣工验收均已严重超期，房屋至今没有交付使用，且双方违约金的支付标准也不相同等为由，认为原判判决双方违约金相互抵消不当;以《工程承包合同》已包死了工程造价，且《会谈纪要》已明确约定不再另行支付新增人工工资调差费等为由，认为原判判令A公司另向B公司支付人工工资调差费不当。据此请求，撤销一、二审判决，驳回B公司诉讼请求，改判B公司承担违约责任。

　　2004年7月26日，本院作出(2003)琼民监字第2号民事裁定，决定另行组成合议庭对本案进行提审。

　　本案审理过程中，经本院主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：

　　一、海南C房地产开发有限公司愿将海南中级人民法院(1999)海南民二初字第55号民事调解书确认归其所有的A寓苑的房屋中252号房产证项下临琼海市豪华路一侧六套房屋(每套面积为397平方米的房屋五套、面积为595.5平方米的房屋一套)，用以抵偿本案中福建省第B筑工程公司海南公司向琼海市A工贸有限公司、海南C房地产开发有限公司主张的所有债权(屋后预留三米路面);房屋产权过户的全部税、费由福建省第B筑工程公司海南公司负担。

　　二、根据海南中级人民法院(1999)海南民二初字第55号民事调解书对A寓苑房屋产权的确认，海南C房地产开发有限公司和A公司实际享有A寓苑的房屋产权分别为70.77%和29.23%，因海南C房地产开发有限公司已对福建省第B筑工程公司海南公司承担了全部债务，琼海市A工贸有限公司愿将其在A寓苑项目用地中享有的土地使用权的相应份额抵偿给海南C房地产开发有限公司;土地使用权过户的全部税、费由海南C房地产开发有限公司负担。

　　三、海南C房地产开发有限公司、琼海市A工贸有限公司放弃对福建省第B筑工程公司海南公司逾期竣工、逾期交房和占用、出租A寓苑部分房屋的责任追究。

　　四、三方当事人已分别支付(预交)的本案本诉和反诉的案件受理费，由各方自行负担。

　　上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

　　本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。