中国房屋拆迁制度检讨

中国房屋拆迁制度检讨

俞斌


关键词: 拆迁人/被拆迁人/《城市房屋拆迁管理条例》

内容提要: 房屋拆迁纠纷在上访案件中比例越来越高，房屋拆迁已是社会问题的一个焦点。法学界对拆迁制度的研究和关注程度与拆迁问题在社会中的巨大反响相比远远不够。本文旨在揭示我国房屋拆迁制度存在的问题，提起大家进一步研究的兴趣。

上世纪九十年代初以来，中国经济的崛起加快了城市化的步伐。旧城区翻新改造，新城区、开发区、卫星城遍地开花。中国人置身于房地产建设的滚滚热潮之中。这一热潮很大程度上得益于房屋拆迁制度的实施。但是，由于房屋拆迁制度自身的缺陷和拆迁过程中轻视居民权利，由此引发的纠纷不断，强制拆迁中的流血事件时常见诸报端，由拆迁引起的上访案件不断增多。

实际拆迁过程中，缺乏长期的城市规划，拆迁不当；拆迁过程透明度不高，拆迁单位封锁补偿标准、拆迁政策等信息，暗箱操作；少数拆迁主管部门直接参与拆迁，评估机构人为压低或抬高房屋价格等问题，严重损害被拆迁人利益，产生了许多恶劣的社会后果，破坏了党群关系及党和政府形象。

出现以上问题，除了由于许多地方政府官员法律意识淡薄外，用于规范拆迁行为的城市房屋拆迁制度不能对拆迁主管部门、拆迁人产生有效约束，不利于协调各方利益，是造成这些问题的主要原因。城市的发展不能以牺牲被拆迁户的利益为代价，保证城市建设顺利进行的同时，更要保护被拆迁户的合法权益。在人权入宪、个人财产权入宪的当代法治背景下，有必要对我国城市房屋拆迁制度进行反思和检讨，并提出解决方案，以利于营造一个和谐的，人性化的城市建设发展环境。

我国房屋拆迁制度以2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）为基础，包括各省、自治区、直辖市人大常委会或政府依据《条例》制定的关于房屋拆迁的地方法规和地方行政规章，包括省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大常委会或政府依据《条例》制定的关于拆迁的地方法规和地方规章，也包括国家建设部出台的《城市房屋拆迁估价指导意见》（2004年1月1日施行）和《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》（2004年3月1日施行）等一系列行政规章，以及国务院和建设部的重要通知和规定等。另外，我国的其他房地产法律法规的相关条文也对房屋拆迁制度产生重要影响，如土地审批制度和土地使用年限等规定。在城市房屋拆迁制度体系中，起着根本作用的是国务院通过的《条例》，它是我国其它城市房屋拆迁制度形成的依据，在房屋拆迁制度中具有最高的权威性。现行《条例》的前身是1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》，其实，在1983年的《城市私有房屋管理条例》中，已经有了房屋拆迁的内容。“对于拆迁决定，被征用拆迁房屋的所有人或使用人只能服从，不得拖延，”这规定是以后强制拆迁规定的源头。从条例内容的比较可看出整个拆迁制度在不断发展进步，现行《条例》与91年《条例》相比，更有利于被拆迁人利益的保护，但和法治社会保障人权和财产权的要求来说存在着巨大差距。以下就拆迁制度的相关问题进行探讨：

一、拆迁制度设计的理论依据。

就全世界而言，城市房屋拆迁制度为我国独有。它的理论依据是：由于在中国城市土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权，这只是土地所有权人依法行使自己所有权时产生的必然结果。笔者认为这种理论不能成

立。

*中国人民大学2004级法律硕士研究生。

首先，宪法虽然规定城市土地归国家所有，但同时宪法里一条更重要的原则是中华人民共和国的一切权力属于人民。人民是国家的主人，政府作为人民的“代理人”，并不拥有土地所有权，不能违背人民利益处置土地。1988年修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”政府是代表行使所有权，而非所有权人。在国家统一行使土地所有权的法律前提下，政府任何所有权的处分行为都不得损害公民的合法利益。为确保公民的合法利益，政府在“代表行使”土地所有权时，一切措施应建立在与当地居民共同协商，尊重民众意见的基础上。而拆迁制度中，政府行使城市土地所有权时只根据自己的施政方案和拆迁人的申请文件，缺乏广泛的民意基础，所以，拆迁行为背离群众利益以至侵害群众利益在所难免。

其次，政府不应随意收回土地使用权。拆迁的核心问题是土地使用权问题，拆迁以获取他人土地使用权为第一目的。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。若为公共利益，这种收回尚可为公众接受。若为商业开发，则等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民事主体的利益。即使在以房屋产权交换作为补偿方式中，也只是对土地使用权“量”的损失的弥补，“质”的损失未予合理补偿。在土地级差效益日益显著的今天，被政府收回的被拆迁人的土地使用权利益难以得到充分的补偿，对被拆迁人来说，非常不公。

二、《条例》与《宪法》中公民财产权规定的冲突。

《条例》第七条内容为：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

根据这一条可以看出，拆迁人想要获得拆迁许可，只单方面向政府房屋拆迁管理部门提交有关文件即可，不需要获得被拆迁人同意，管理部门也不向被拆迁人征求任何意见。实际操作中，各地关于房屋拆迁的流程各不相同，大致有两种情况：一种是政府指定某地段进行城区改造，将这一块土地的使用权进行招标或拍卖。取得土地使用权的开发单位，办理拆迁许可证后，获得房屋拆迁和委托有资格单位进行拆迁的权利。拆迁管理部门发出公告，拆迁人与被拆迁人商量补偿事宜和签订拆迁补偿协议；另外一种是由政府委托有关单位进行房屋拆迁、土地平整等前期开发工作后，再以招标或拍卖方式转让，在这种方式中，政府不可避免地充当实质上的拆迁人。

在房屋拆迁决定产生的前期，被拆迁人没有机会参与这一过程。拆迁人报送有关资料，管理部门进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。拆迁人在申请拆迁许可证时，能否确保所有文件都到位，被拆迁人无从知晓；拆迁计划和拆迁方案，不需要和被拆迁人商量，不能排除存在侵犯被拆迁人利益的规定；金融机构是否出具拆迁补偿资费证明，对此被拆迁人没有能力监督和控制。作为被拆迁房屋的所有人或承租人在自己安身之所遭遇被拆迁命运时，竟然毫无知情权、选择权和参与权。

《宪法》第十三条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行者征收或征用并给与补偿。

公民财产权包括：公民处分、占有、使用自己合法财产和从财产中获取利益的权利；公民有得到国家保护其财产的权利。在房屋拆迁中，政府指定拆迁地段，拆迁人获得拆迁许可证的同时，也就彻底取消该地段居民或单位自愿处分自己重大财产——房屋的权利。处分权作为财产权的根本性权力内容，取消处分权无疑会侵犯财产权。房屋拆迁问题讨论中，多数文章关注于拆迁后如何赔偿。笔者坚信，只有房屋拆与不拆的决定由被拆迁人与拆迁人、政府平等协商，才有可能谈得上合理补偿。现实情况是，大部分拆迁户都需要添加大笔资金才能住上与自己原来面积相同的新房，补偿很少合理。因为剥夺了被拆迁人的房屋处分权，被拆迁人房屋只有被拆迁的命运，房屋拆迁补偿安置合同必然是一方带着推土机和公权力的城下之盟，必然是被拆迁人为鱼肉，拆迁人为刀俎。

拆迁人取得拆迁许可证后，该地段居民或单位便没有选择不拆迁的权利。所以是否给予合理补偿，很大程度上依赖拆迁人和当地政府是否遵守有关规定如2004年实行的《城市房屋拆迁估价指导意见》，是否重视被拆迁人的利益，而被拆迁人自己没有抵抗被侵害的能力，没有讨价还价的筹码。试想一下，谁不会对注定要归己所有的物品拼命压价。

三， 没有区分公益拆迁和商业拆迁。

《拆迁条例》对拆迁项目的公益性和商业性没有区分，混淆了国家行为与企业行为，两种不同性质的行为所产生的法律关系，运用同一法律制度调整。按照我国《宪法》第十三条，只有为了公共利益，国家才可以依照法律对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。也就是说，只有为了公共利益的拆迁，国家权力才可以介入，才可以行使强制手段。如果有商业利益，应由开发商和居民平等协商。《拆迁条例》不论公益私利，都允许国家行政权力介入，与前述根本原则相矛盾。试问：在市场体制下，开发商开发房地产是为了营利，有什么理由强制要求别的单位和居民为此牺牲利益呢？正因为没有区分公益拆迁和商业拆迁，一些地方的商业拆迁行为打着“公共利益”的招牌大行其道，商人借助公民赋予官员的公权损害公民的利益。

四，民事法律关系行政化。

城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人的关系是一种民事法律关系，却因行政权力的介入显示出明显的行政法律关系倾向。

拆迁前拆迁人向行政机关申请拆迁许可证，行政机关向被拆迁人发布拆迁公告等行为都是纯粹的行政行为。这些行政行为作为以后民事法律行为的前提，起着至关重要的作用。它决定被拆迁人房屋的命运，使得原本平等的民事法律关系中的一方掌握了绝对控制权，民事法律关系失去了平等性，类似于行政法律关系。《条例》第十七条规定：“被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”人民政府责成有关部门依裁决强制拆迁，更是一种行政法律关系，并为暴力执法提供了依据。

不管《条例》中，还是拆迁现场，都出现政府有关部门的身影。可是，按照基本民事法律制度，只能要求被拆迁人依法履行自己与拆迁人在自愿基础上形成的具有约束力协议的义务。如果被拆迁人拒不履行，只能请求法院在审理双方权利义务的基础上强制执行协议。而行政权力在拆迁过程中的过多介入，使得本就处于弱势的被拆迁人群体必须面对一个更强大的相对方，难以对拆迁过程进行监督和对财产自我保护。

两种法律关系相互纠缠不清，设置相关规定时总是采取对拆迁人和行政部门极其有利的立场，把被拆迁人当作一个管理对象和可能不遵守规定的对立者，使得法律地位原本平等的拆迁人与被拆迁人关系严重失衡。

五， 拆迁纠纷解决的行政处理在先问题。

《条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给与货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”。当拆迁人与被拆安人或拆迁人、被拆迁人与防务承租人达不成拆迁补偿安置协议的，须由拆迁管理部门先行裁决，这一规定显失公平。

拆迁人办理拆迁许可证须向拆迁管理部门提出申请，由拆迁管理部门发布拆迁行政公告，并配合其开展某些拆迁事宜。这一过程中拆迁人与拆迁管理部门有过多次接触。实践中，该部门常常参与或变相参与拆迁人的拆迁活动，根据“任何人不能当自己的法官”原则，行政处理在先于此显然不当。

同时这部法规中的行政处理在先规定会使司法救济失去效用。依据《条例》十七条，被拆迁人或承租人在行政裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。意味着被拆迁人对拆迁补偿不满或其他原因将纠纷交由法院审判后，拆迁仍然依裁决进行，既使判决为不得拆迁，拆迁业已结束。

六， 拆迁评估。

《条例》二十四条规定，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。

2003年12月1日，建设部发布了《城市房屋拆迁股价指导意见》（2004年1月1日施行），对拆迁评估有了明确规定。当前拆迁纠纷的核心问题是拆迁补偿金额的多少，而拆迁评估是确定补偿金额的重要依据，建设部的《指导意见》不够具体，并且只能给各地作参考，因此在拆迁评估过程中暴露出很多问题。如：1，政府制定补偿标准，干预拆迁评估。有的中小城市以没有评估机构为借口，由政府制定补偿价格。2，估价方法不科学。有些身份规定“基准价格+修正”的估价方法。由于某些地方政府并未根据城市房价变化及时调整基准价格，造成评估价格与市场价格相差甚远。3，评估市场无序。有的评估机构为了承揽评估业务，违规出具虚假评估报告。有的城市拆迁评估机构独家经营，被拆迁人对评估结果有异议时，缺乏有效的调查处理机制。

在评估机构良莠不齐，缺少科学估价方法的我国评估业现状下，将拆迁补偿金额的确定权抛给拆迁评估机构，仍难保证会评估出合理的房屋价格。而且，建设部意见只能作为司法审判的参照而不是审判的依据，在与其他拆迁管理制度相矛盾或不被遵守时，被拆迁人很难依该意见主张获得自己的诉讼利益。

基于以上问题，基于现行拆迁制度过分注重保障城市建设速度，我们要加强对被拆迁人的利益保护，为拆迁人与被拆迁人创造平等的对话地位，使该项制度更加合理公平。眼下，针对房屋拆迁制度提出的改革方案很多，这里，笔者也提出自己的改革构想，对相关内容进行修正:

一、在《条例》第七条规定的申请拆迁许可证的文件中增加一项内容，即加上拆迁补偿

安置合同作为第六项申请资料。

二、把行政裁决在先改为当事人自愿选择纠纷解决方式。即由法院还是由行政 部门解决争议由当事人自己选择。

三、除双方当事人已达成合法协议后一方当事人又反悔和法院依法判决外，去除其他强制拆迁的规定。

这样一来，把先决定拆迁后协商补偿改变为先协商补偿后决定拆迁，保留行政部门的拆迁审批权，取消其拆迁过程中的裁决权。充分尊重被拆迁人的意识自治和尊重他们的房屋处分权，只有一个地段的大部分居民同意某拆迁补偿方案，与拆迁人签订好拆迁补偿安置协议后，拆迁才能进行。既能让被拆迁人与拆迁人平等协商，又能堵住乱拆迁行为。有人可能认为一部分居民因此而漫天要价，阻碍房地产业发展，这种观点忽视了市场这只无形之手的作用，在公平的市场环境下，资源配置总会寻找最有利的方式运行。拆迁人与被拆迁人肯定能找到对各方都有利的解决方案，不只是逼迫被拆迁人做出让步。此方案与宪法私人财产权保护相一致，有利于纠正拆迁人与被拆迁人之间地位的失衡，更尊重社会主义市场经济的规律。