公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释

公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释

徐海燕 对外经济贸易大学 副教授，民商法博士



关键词: 公共利益/拆迁补偿/物权神圣/物权社会化/实际损失补偿
内容提要: 本文以重庆最牛“钉子户”拆迁案为起点，以公共利益与拆迁补偿为核心，探讨了《物权法》第42条的解释问题。认为，政府即使基于公共利益征收私人财产，也要在征收程序与对价补偿方面充分体现物权神圣思想。主张公共利益具有受益主体的公共性、个体利益的超越性以及表现形式的多元化与变动性。主张建立由政府、利益受损代表和独立专家代表三方主体参加的公共利益认定委员会制度，并对公共利益认定采取“非公”推定态度。


一、问题的提出
《物权法》刚一颁布，重庆就爆出了最牛“钉子户”杨武和吴萍夫妇（以下简称“杨氏夫妇”）以捍卫公民合法财产权利为由，竭力对抗开发商拆迁的案件。自然而然地，该案成了社会公众学习《物权法》的一部参考书。该案既折射出了公民私人财产权利的保护问题，也折射出了社会公共利益对公民合法财产权利的限制问题。难怪有人将杨氏夫妇看作捍卫自身物权的维权“英雄”，也有人将其看作滥用权利的“刁民”。

至今，该案虽然以双方握手言和而圆满结束，[1]但给法学界和社会各界留下了长久的思考：物权神圣与公共利益之间究竟有何关联？政府收回土地使用权是否基于公共利益，如何界定公共利益；公共利益与商业利益水乳交融时如何认定拆迁行为背后的利益性质；杨氏夫妇应否被强制拆迁，强制拆迁后的财产补偿应当贯彻实际损失补偿原则，还是贯彻成本补偿原则？近年来，在各级政府大力推行农村城镇化、发展城市房地产市场、开展大规模旧城改造项目的过程中，经常出现类似的拆迁纠纷。对以上问题的回答不仅涉及到包括杨氏夫妇在内的成千上万被征收人，而且影响公共利益甚巨。本文拟就重庆“钉子户”案触及的《物权法》第42条的解释问题作一探讨。

二、物权神圣与物权的社会化

刚刚颁布的《物权法》第4条旗帜鲜明地阐明了物权神圣思想：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。该条规定深刻地总结了我国十年“文革”期间私人物权肆意受到践踏的历史教训，弘扬了对国家、集体、私人的物权一体保护的现代立法理念，抛弃了计划经济体制下形成的国家物权高于集体物权、集体物权高于私人物权的传统物权等级论。有恒产者有恒心，而恒心的前提在于恒法。该条规定对于保护公民创造财富、爱护财富、积累财富、传承财富的积极性，大力发展非公有制经济，推动国民经济又好又快的可持续健康发展具有积极作用。物权神圣思想可谓《物权法》的点睛之笔。虽然该条并未出现“神圣”二字，但大道无形的“物权神圣”的思想光芒不仅蕴涵于《物权法》第4条，更贯穿于物权法的整个体系（包括总则与分则）。即使在私人物权因社会公共利益受到限制时，也应最大限度地保护公民免受不当财产利益损害。

但私人物权不能抽象、孤立地存在于真空之中，而是存在于充斥利益冲突的现实社会中。因此，物权的正当性与合法性必须以接受公共利益的适度限制、向公共利益适度妥协为代价。道理很简单：单个私人物权的绝对化必然导致私人物权秩序的混乱以及社会公共利益的虚化，最终不利于全体权利人。有鉴于此，《物权法》第7条借鉴国外立法通例，承认了物权的社会化理论，界定了物权的法律边界：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。这就充分体现了物权的社会化趋势。如果把第4条解释为权利保护条款，旨在强调物权的神圣地位，第7条则可解释为禁止权利滥用条款，旨在反映物权的社会化要求，预防与消除私人物权极端膨胀导致的负面社会效果。

不过，《物权法》第7条仅从消极层面要求权利人约束自己的物权活动，避免物权的取得和行使损害公共利益。权利人的这种外在社会义务虽然外延广泛，但义务负担并不过苛。因为，该条规定并未要求私人物权为增进公共利益而牺牲，并未强制权利人在社会公共利益面前丧失私人物权，更未明确规定国家征收私人财产制度。那么，《物权法》是否有必要授权国家基于社会公共利益而征收私人财产？回答是肯定的。实际上，绝大多数市场经济国家基于社会公共利益的考虑，为谋求广大人民的福祗，在强力保护私人物权的同时例外授权国家强制征收私人财产。

《物权法》第42条对政府征收公民个人的房屋和不动产采取了例外允许、严格限制的态度。该条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”。

综合《物权法》第4条、第7条与第42条，可以得出结论：物权的个体性呼吁全社会树立尊重物权、敬畏物权的物权神圣思想，旗帜鲜明地保护私人物权免受他人（包括政府和房地产开发商）的不法侵害；而物权的社会性则呼吁权利人理性地行使物权，并自觉尊重和维护社会公共利益，但反对滥用公共利益之名侵害私人物权。可见，物权神圣与物权社会化之间、私人利益与公共利益之间既相对立，又相统一。倘若把公共利益比作森林，私人利益则是树木。只见树木、不见森林固然不妥；只见森林、不见树木亦属荒谬。

首先，物权神圣是物权法的核心价值，也是市场经济的本质所在。物权社会化不仅没有颠覆物权神圣的法律命题，恰恰以承认物权神圣为前提。积万家之私，方成天下之公。物权社会化代表着更多、更根本的私人利益即社会公共利益。而社会公共利益的本质则是多数社会成员私人利益的总和。离开了物权神圣的基本原则，物权社会化就不是在表述物权的社会性，而是彻底否定物权自身，进而背离市场经济的基本要求。

其次，物权神圣不是绝对的。神圣的物权也要礼让公共利益。从逻辑上看，权利本身仅存在于法律边界之内。世界上不存在超越法律边界的物权。即使在推行土地私有制的美国，农场主作为土地所有权人也并非为所欲为（例如，不得擅自在农场开发商品房），而是要接受规划法（Zoning Law）等公共利益法律规定的限制。所谓“上及九霄、下达地心”的私人物权观念到了现代社会受到了强烈冲击。因为，绝对的私人物权神圣必然导致个体利益与他人利益、个体利益与社会公共利益之间的矛盾与冲突，甚至危及社会公共利益和多数社会成员的根本福祗。也正是物权的社会性决定了，建立在社会公共利益基础之上的强制财产征收具有正当性。

其三，政府即使基于社会公共利益而征收私人财产，也要在征收程序与对价补偿等方面充分体现对物权神圣的思想。政府基于公共利益征收私人财产的实质不是公共利益吞噬个体利益，而是政府可以光明正大地强制被征收人与其缔结公平的财产买卖合同。但政府无权强迫私人与之订立显示公平的财产买卖合同。换言之，政府在此种场合下的唯一特权就是强买强卖。仅此而已。因此，强制征收私人财产制度的实质是公共利益与个体利益之间的合法强制交换。

三、建立健全公共利益的识别机制

（一）公共利益识别的立法之难

《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。依反对解释，倘若不基于公共利益，任何组织和个人（包括政府）均不得强制征收私人房屋和不动产。例如，房地产开发商要开发纯粹的商业地产项目，就只能根据《合同法》的基本规则与权利人达成私人契约。那么，何谓“公共利益”？

遗憾的是，《物权法》之前的我国多部法律和行政法规虽然屡屡提及公共利益，但没有一部法律和行政法规能够提供“公共利益”的权威立法定义。无独有偶。无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。由此，公共利益的识别和维护不得不借助行政机关或司法机关的自由裁量权，而自由裁量权的行使又可能因人而宜、因时而宜、因地而宜、因案而宜。

在法治健全的环境下，自由裁量权有助于维护社会公共福祗、尊重私人物权，呵护法治和私权的基本价值，因为行政权、司法权很难逃脱法治的束缚。但在法治恶劣的环境下，自由裁量权易于被滥用，进而损害法治和私权、乃至社会公共利益本身的价值。由于我国民商事主体缺乏对“公共利益”这一模糊语词的解释权和话语权，一些强势政府部门或开发商等利益集团就得以滥用“公共利益”的尚方宝剑，堂而皇之地以牺牲私人财产为代价，追求并非公共利益的部门或商人私利。

面对公共利益理论的滥用，《物权法》本应有所作为。但鉴于公共利益内涵和外延的捉摸不定与众说纷纭，立法者仍对“公共利益”的立法定义采取了暂时回避的态度。可以预言，在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须在理论上和立法上建立公共利益的识别机制。这也是贯彻与适用《物权法》第42条所面临的首要问题。

（二）公共利益识别的实体规则

虽然法学界对于“公共利益”的定义千差万别，但概括起来主要有两种类型：一种定义从个体主义立场出发，一种定义则从集体主义立场出发。就前者而言，有学者指出，按照社会功利主义的定义，“公共利益”不是别的，就是私人利益的总和；私人或个体利益是公共利益的组成部分，不存在任何超越私人利益的“公共利益”。[2]就后者而言，有学者认为，公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益，而不是个人利益的简单相加，也不是部门利益和团体利益。根据我国的具体国情，我们可以把公共利益理解为人民群众的共同利益。”[3]

笔者认为，上述两种定义皆都有其自身的合理性，但都有失偏颇。个体主义的公共利益定义很难为公共利益优位于私人利益提供充足的理论依据，而且要论证“公共利益就是私人利益的总和”也会受到一些对于特定公共利益表现形式存有反对意见的诘难。例如，环保主义者可能否认在边远地区建设药厂是公共利益的要求，而当地居民有可能认为建药厂会带来大量就业岗位，因而在边远地区建设药厂就是公共利益。如此以来，公共利益是哪些人、哪些利益集团的私人利益的总和，就很难定性和定量。集体主义的公共利益定义也有缺点，那就是为公权力垄断“公共利益”的解释权提供了依据，既然公共利益不是私人利益之和，众多私人就不必在公共利益中找到个体利益的影子，因而也不必对公共利益的识别分享解释权。

笔者认为，正确、理性的科学立场乃是在承认公共利益中包含个体利益因素的前提下，承认公共利益超越于个体利益、具有集体利益因素的特点。基于此，公共利益可界定为指攸关不特定大多数社会成员生存与发展的根本福祉、并为确保社会和谐运转与发展所必需的整体利益。常见的公共利益包括但不限于国防、国民教育、公共卫生、公共体育、环境和自然资源保护、社会救助、公共交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业。

公共利益的核心特征有三：（1）受益主体的公共性。公共利益必然惠及不特定多数社会成员，而与之发生冲突的私人利益则仅涉及个别成员或少数成员利益。例如，为巩固国防而修建军用机场就可以征收私人财产，因为国防利益涉及每位国民的切身利益。倘若某企业为挤跨竞争者、追求更高利润而请求政府出面征收竞争者的房地产，就不属于公共利益。（2）个体利益的超越性。社会公共利益虽然增进、符合全体社会成员或大多数社会成员的长远利益、根本利益，但又超越单个民商事主体的利益。例如，企业（包括国有企业与民营企业）的利益未必就是公共利益。在许多人眼里，大企业的利益似乎就是公共利益，因为大企业提供了就业机会和财政税收。按照这一逻辑，似乎小企业就不能代表公共利益。殊不知，这既未反了企业平等竞争的市场法则，也违反了《中小企业促进法》扶持中小企业、向中小企业适度倾斜的立法精神。这一做法非但没有扶持中小企业，而是歧视、限制了中小企业的发展。同理，基于公有制企业与非公有制企业平等发展、一视同仁的基本理念，也不能认为国有企业的利益就当然代表公共利益。（3）表现形式的多元化与变动性。公共利益的表现形式具有立体的层次感，既包括国防利益，也包括消费者利益、环境利益、教育利益等；而且经常因时而变、因地而宜。在外敌入侵的战争时期，压倒一切的公共利益就是国防利益。在抗击“非典”时期，公共卫生利益显然是众人瞩目的公共利益。在多数公民的生命屡屡受到野生动物袭击威胁的情况下，公共利益就是公民的生命安全，而非野生动物的生命安全。而公共利益内容的复杂多变，使得公共利益的识别更加困难。[4]

但政府利益未必就是公共利益。公共利益不能与政府利益尤其是政府部门利益简单地划等号。倘若政府或者政府部门为了追求公众利益之外的利益（如修建宾馆、高尔夫球场），就不能称其为“公共利益”。由于我国实行土地公有制，政府往往以低价强行收回土地使用权，然后以招标、拍卖等市场定价方式高价出售土地使用权。政府低买高卖土地使用权的利益可以称为“政府利益”，但不能称为“公共利益”。因此，要反对政府或政府部门假借“公共利益”之名谋求政府或政府部门的团体私利。

纳入政府规划中的利益也未必就是公共利益。在实践中，一些开发商认为，只要是纳入政府规划中的利益就是公共利益。似乎，商品房开发计划一旦被规划部门批准，开发商的商业利益就披上了“公共利益”的金色光环。而“公共利益”所到之处，私人物权必须回避让路。殊不知，政府改变规划的决策行为本身必须建立在法治基础之上。因而，改变规划行为自身的正当性与合法性需要从公共利益那里获得求证。公共利益是本，改变规划是末。如果将规划变更行为作为认定公共利益的证据，显有本末倒置之嫌。此外，政府作为地方国有土地使用权出让行为的主要受益者，也是公共利益拆迁中的一方利害当事人，无法也不应垄断公共利益的解释权。

但在实践中，公共利益与私人利益尤其是商业利益并非泾渭分明，而是经常存在着“你中有我、我中有你”的现象。公共利益之中可能渗透着商业利益，私人利益之中可能渗透着公共利益。当政府动员企业的资本力量实现公共利益目标时就属于此种情况。既不能因为商业利益的存在，而否定公共利益的存在；也不能因公共利益的存在，而否定商业利益的存在。

笔者认为，在此种情况下，应以征收私人财产背后的主要受益人为标准，判断政府征收私人财产背后的主要利益驱动是公共利益还是商业利益。倘若主要受益人为社会公众，则应确认公共利益的存在，即使商人或民事主体顺势从中合法收益也是如此；倘若主要受益人为某商人或民事主体，则应确认私人利益的存在，即使公众顺势从中合法受益。这种标准不是立足于政府征收私人财产的主观目的，而是立足于征收私人财产以后的实质利益归属，具有一定的客观性、可操作性与公平性。

当然，究竟征收私人财产背后的主要利益是公共利益还是私人利益，需要在个案中履行公正的识别程序、根据个案具体情况而定。因此，接下来有必要探讨公共利益识别的程序规则。

（三）公共利益识别的程序规则

如果说公共利益识别的实体规则旨在解决结果公正、实质公正的问题，而公共利益识别的程序规则旨在解决程序公正的问题。而当前影响程序公正的主要问题有四：（1）作为征收私人财产主要受益者地方政府往往垄断“公共利益”这一模糊语词的解释权，相比之下，利益受损的权利人既无决策权、又无话语权，当然有理由怀疑地方政府对公共利益解释的合法性与公平性。（2）“公共利益”的识别过程往往具有保密性，公众和利益受损代表很难事先行使知情权，更难于在事中行使决策权和监督权。（3）政府部门在缺乏外来监督的情况下，很难慎独自律。没有制约的自由裁量权必然走向腐败。实践中，一些地方政府滥用自由裁量权的现象屡见不鲜。（4）人民法院囿于当地政府的财政权和人事权的软约束，对于政府识别公共利益的结果往往选择司法维持的态度，很难发挥法院对政府识别结果的司法审查功能。

为确保程序公正，杜绝公共利益识别过程中的消极现象，真正还政府一个清白，还公众一个明白，就必须扭转政府部门独享“公共利益”解释权的现状，建立公平透明的民主决策新机制。实际上，恰恰由于在公共利益的识别过程中存在自由裁量权，此种自由裁量权的行使就不应由政府独家享有，而应由政府、利益受损代表和独立的相关专家代表共同行使。否则，即使政府行使自由裁量权时严格遵守了公共利益的实体识别规则，也可能因为公众并不信赖政府行使自由裁量的公正性而发生不必要的误解与误会。

具体说来，在认定公共利益时，应当建立由政府、利益受损代表和独立专家代表三方主体参加的公共利益认定委员会制度。其中，政府代表、利益受损代表和独立专家代表各自拥有三分之一的名额，各自享有三分之一的表决权。委员会决策实行一人一票、少数服从多数的议决规则。倘若利益受损代表有多人的，可以由利益受损的权利人按照受损财产份额（如建筑面积）行使表决权，共同推选利益受损代表。为严格限制公共利益理论的滥用，建议公共利益认定委员会对公共利益认定采取“非公”推定的态度：公共利益认定委员会原则上应当推定系争的征收行为拆迁行为不属于公共利益，除非政府能够举证证明：征收行为的确是为了社会公共利益的需要。倘若政府或利益受损代表不服公共利益认定委员会的决定，还可以寻求司法救济。

公共利益识别程序是政府征收私人财产的第一步法律程序。倘若政府征收私人财产的公共利益理由不成立，则政府征收私人财产的程序必须立即终止。公共利益的识别程序的重要性可见一斑。但即使公共利益被认定，也应认真遵循后续的程序规则。但遗憾的是，在目前的政府征收和拆迁实践中，这种本应严谨的程序经常受到漠视甚至颠覆。有时公共利益识别程序还未履行、补偿对价尚未确定、甚至政府还未购回国有土地使用权，拆迁工作就已经开始了。这种程序紊乱也是民怨沸腾的主要原因。

在建立公共利益识别的程序规则的同时，有必要在立法中完善《物权法》第42条提及的征收“程序”，正本清源地彻底理顺私人财产征收程序。从法理上说，因公共利益而征收私人财产应当依次经历四个先后相随的阶段：（1）公共利益识别程序。在这一阶段，公共利益经由公平透明的决策机制得以识别；（2）城市规划变更程序。在这一阶段，政府按照《城市规划法》将公共利益建设项目依法纳入城市规划，并因此调整和变更既有的城市规划；（3）国有土地使用权回购与私人房屋所有权购买程序。在这一阶段，政府代表国家把国有土地使用权从被征收人手里买回来，并连带购买被征收人在国有土地上面的房屋所有权。政府只有买回国有土地使用权，才能取得再次出让国有土地使用权的法律资格。当前，一些地方政府还未回购国有土地使用权，就开始再次出让国有土地使用权，显然是典型的“一女两嫁”的现象。（4）拆迁程序。在这一阶段，政府依法启动房屋拆迁程序，使得被征收土地具备再次出让的条件。由于先前的公共利益识别程序已经圆满结束，被征收人已经获得合理公平的对价补偿，拆迁程序便可顺利进行，“钉子户”现象也会大大减少。上述每个环节都对应着相应的司法救济（包括民事诉讼、行政诉讼的救济）程序。政府作为社会中最诚实守法的“人”，理应自觉遵守以上法定程序。

（四）即使公共利益被依法确认，对物权的侵扰仍应控制在必要限度内

即使社会公共利益已经依据法定条件与程序被确认，但个体利益为公共利益作出牺牲仍应至少遵循必要性原则和比例性原则。必要性原则指，实现公共利益的途径只能是物权人容忍财产征收，舍此别无他途。比如，为了国防利益，物权人必须理性地容忍政府征收私人财产。倘若还存在既能实现公共利益、又不损害私人物权的备选替代方案，则不应征收私人财产。

比例性原则（又称最小损害原则）指，当公共利益的实现需要个体利益作出牺牲时，公权力主体应进行利益衡量：拟维护的公共利益是否大于拟牺牲的个体利益；即使前者大于后者，这种牺牲也应控制在最低限度内，对个体利益的损害应越小越好。社会公共利益之维护仅需要物权人牺牲百分之一个体利益的，就不能让物权人牺牲百分之二的个体利益。

四、合理确定征收私人财产的公平补偿对价

《物权法》第42条第2款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。此处的“拆迁补偿”如何确定，最容易触及政府、开发商与“钉子户”们的敏感神经，也是现实生活中易滋纠纷老大难问题。

先看一下其他现行立法文件的表述。《海域使用管理法》第30条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿”。《城市房地产管理法》第19条明确规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。《土地管理法》第58条第1项也有类似规定：为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权；但对土地使用权人应当给予适当补偿。国务院1990年发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也明确要求，国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。

上述立法中“相应的补偿”、“适当补偿”的涵义非常模糊。我国的立法文化习惯于区分“补偿”与“赔偿”二字。似乎，“补偿”的标准可以低于“赔偿”的标准；而且，“补偿”二字既淡化了补偿者的主观过错色彩，也间接确认了征收行为的合法性。笔者认为，私人财产征收补偿与赔偿为同义词。

鉴于征收征用者与被征收征用者相比在政治和经济实力上往往处于优势地位，鉴于我国的国民经济发展水平稳步提高，鉴于全社会（而不限于被征收人）都应为公共利益的实现作出应有贡献，私人财产征收应当遵循实际损失补偿规则。具体说来，“相应的补偿”、“适当补偿”、“相应的补偿”应当解释为充分、及时、有效的实际损失补偿，而不应解释为“成本补偿”。物权人由于私人财产被征收征用而遭受了多少实际损失（包括直接损失与间接损失），人民政府就应补偿多少。当然，拆迁补偿的对价形式可以多种多样，包括但不限于原地安置、异地安置、货币补偿等形式之一，也可以是上述三种形式之间的合理组合。究竟是哪种形式，可由被征收人合理选择。

有人认为，既然是公共利益高于个体利益，个体利益就要彻头彻尾地妥协和牺牲，而不必贯彻实际损失补偿规则或市场价格补偿规则。[5]此种观点难以苟同。构建社会主义和谐社会的关键是实现公共利益与个体利益的和谐相处，建立二者之间的良性互动关系。即使公共利益能够说明征收、征用财产的正当性与合法性，也不能证明补偿标准的公平性与合法性。既然政府征收行为已经给被征收人的宁静生活与商业预期造成了侵扰，权利人在公共利益面前忍痛割爱，被迫失去物权，政府就不应让其在财产上继续遭受第二次损失。既然被征收人（包括不动产所有人和国有土地使用权人）为公共利益作出了贡献，其意思自治和物权行使的空间已受限制，当然有权在利益上获得实际损失补偿，并在道义上获得褒奖。

确定实际损失补偿规则具有三个方面的重要意义：（1）有助于公平、及时地填补被征收人的实际财产损失。被拆迁人不必再为拆迁补偿问题而烦恼，更无需成为拆迁过程中的“钉子户”。（2）有助于大幅减轻政府的拆迁阻力。被拆迁人即使对公共利益的界定存疑，但由于自己遭受的拆迁损失能够获得全额补偿，也会满腔热忱地支持拆迁工作。（3）有助于有效地预防政府滥用“公共利益”而大兴土木的现象。被征收征用者有多少实际损失，征收征用者就应补偿多少，这不仅使得被征收征用者心有所安，而且有助于预防政府和大企业滥用“公共利益”。一些地方政府之所以热衷于修建“面子工程”或者商业性房产开发，主要是由于低买高卖国有土地使用权的行为有利可图。倘若地方政府对被征收人被迫予以实际损失补偿，地方政府在启动征收程序前将会三思而行。

为了公平确定拆迁补偿的货币金额，建议采用市场定价方法。在同等地段购买具有相同功能（居住用房或商业用房）、面积和品质的房地产所支付的合理价格就是拆迁补偿金额。倘若无法确定市场价格，可引入价格评估程序。价格评估机构必须具有法定资质，并由作出征收决定的政府和被征收人共同指定；如果双方不能形成一致意见，可由法院居中指定。为预防评估机构的道德风险，评估结果有误的评估机构应对政府或被征收人承担损害补偿责任，除非其能够证明自己没有过错。

细心的读者会发现，《物权法》第42条并未明确给付“拆迁补偿”的债务人是政府抑或国有土地使用权的潜在取得者。前已述及，既然从私人购买国有土地使用权和私人房产的当事人是政府，拆迁补偿款的支付义务主体也是政府。但这并不妨碍政府委托合同外的第三人（如房地产开发商）代为履行对价给付义务。

五、结论

胡锦涛总书记在今年３月２３日中共中央政治局进行第四十次集体学习时强调，“要牢固树立物权观念。要通过多种途径提高广大干部群众对物权法的认识，充分认识依据宪法和法律对国家、集体和私人的物权给予平等保护的重大意义，牢固树立依法平等保护和正确行使财产权利的物权观念，为实施物权法营造广泛的社会思想基础”。[6]而要牢固树立物权观念，就必须正确处理物权的个体性与社会性之间的辩证关系。而《物权法》第4条和第7条一张一弛，相辅相成，很好地体现了物权神圣与物权社会化的对立统一。

《物权法》第42条作为体现第7条立法精神的征收私人财产制度也体现了尊重私人物权与增进公共利益之间的和谐统一。因此，在解释与适用该条款时应当把握以下几点：首先，权利人仅在维护和增进公共利益的必要条件与合理限度内容忍政府的强制征收征用。其次，鉴于权利人在公权力面前的脆弱地位，为避免政府为追求商业利益或私人目标而随意征收征用私人财产，要对涵义模糊的“公共利益”作严格的限定解释，而不能作扩张解释。其三，由于公共利益识别涉及自由裁量权的行使，就需要建立健全相应的程序规则尤其是公平透明的民主决策新机制。其四，国家应对被征收人予以公平合理的实际损失补偿，以昭国家对私人物权的尊重及对政府征收私人财产的慎重态度。鉴于《城市房屋拆迁管理条例》等相关立法文件不再适应《物权法》和以人为本的科学发展观的时代要求，建议以《物权法》第42条为基础，制定专门的《国家征收征用私有财产法》。

当前，私人财产征收征用过程中的主要矛盾不是权利人滥用物权，而是一些地方政府滥用“公共利益”与公权力，恣意征收被征收人的私人财产，而许多被征收人的合法权益又得不到充分的行政保护与司法救济。为建设法治政府、诚信政府，构建和谐的安居乐业与投资创业环境，政府应当切实尊重与保护私人物权，在征收私人财产时慎之又慎，可征收、可不征收的，坚决不征收。政府擅自解除政府与私人签署的合同（包括但不限于《国有土地使用权出让合同》）就是违约行为，擅自拆迁权利人的房产就是侵权行为。即使政府的确为公共利益而征收私人财产，也要恪守程序严谨、补偿充分的基本要求。

本文结束之际，笔者再次把目光投向本文开始提及的重庆最牛“钉子户”案。该案不仅点击了私人物权神圣的关键词，而且促使人们理性思考公共利益的内涵、征收私人财产的正当法律程序以及拆迁补偿的公平确定机制，更以被拆迁人和拆迁人的握手言和阐明了一个道理：妥协、双赢、中庸的和谐之道乃是协调私人物权与公共利益的最大智慧。正因如此，该案注定成为《物权法》第42条的经典注脚。



注释:
[1]新华社记者张琴、张桂林，《重庆“钉子户”获拆迁安置房及９０万元营业损失》，中国网，http://www.china.com.cn/law/txt/2007-04/03/content_8059933.htm

[2]张千帆，《“公共利益”的构成：对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》，《比较法研究》，2005年第5期。

[3]陈晓春、胡扬名：《建设以公共利益为导向的服务型政府》，《光明日报》，2005年4月13日。

[4] 还有学者提出，在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持六条判断标准：合法合理性；公共受益性；公平补偿性；公开参与性；权力制约性与权责统一性。莫于川，《判断“公共利益”的六条标准》，2004年5月27日，第8版。

[5] 在今年全国政协经济组的小组讨论上，经济学家吴敬琏认为，当前城市拆迁按市场价格进行补偿是不合理的，因为城市化是全民的成果，其利益不应该完全给房主。转引自刘克军，《吴敬琏怎会知道拆迁户的心酸》，《南京晨报》，2007年3月7日。http://opinion.people.com.cn/GB/5446239.html

[6] 《胡锦涛在中共中央政治局第四十次集体学习时强调：认真学习全面实施物权法，开创社会主义法治国家新局面》，《人民日报》，2007年3月25日，第1版。




出处:《法学评论》2007年第4期