商品房认购协议的定性及裁判规则

　　内容提要：

　　近年，由于房屋价格上涨，因商品房买卖引发的纠纷不断增加，特别是开发商与买受人订立了约定定金条 款的房屋认购协议后，开发商因房价上涨而反悔，不与买受人签订正式购房合同，将商品房他卖的纠纷更是大量出现。为此，最高人民法院作出了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律的若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。对制裁开发商的这种不诚信行为起到了一定作用，但在审判实践中，是否只能按司法解释中的定金罚则进行处理？定金罚则在房价涨跌不大时，对遏制不诚信行为能起到作用，但如房价涨幅过高过快，定金罚则就难以遏止这种不诚信行为。本文从当前审判实践中对房屋认购协议的性质及裁判规则进行了分析的研究，以遏制当前实际生活中大量的商品房预售中的不诚信行为，维护守信方的合法权益。

　　近年来，房地产市场不断发展成熟，房地产已成为国民经济的基础性、支柱性产业。正因如此商品房买卖纠纷也不断增多，如一房数卖、随意反悔解除合同、面积缩水、预约合同不履行等情形的大量出现，严重扰乱了房地产市场秩序，损害了广大买受人的利益，但现行法律又相对滞后，不利于纠纷的解决和不诚信违约行为的遏制。特别是近三年因房价飞涨，虽开发商已与买受人签订了约定定金条款的认购协议，但因房价涨速过快，部分开发商反悔，不与买受人签订正式合同，而宁愿承担定金罚则，作出将商品房他卖的不诚信行为。法院审理了大量这类纠纷，但由于对认购协议性质认识不统一，造成司法实践中的裁判很不统一。笔者想从一起案例来探讨认购协议的性质和裁判规则，以期更好的遏制和制裁这种不诚信的行为，保护守信人的合法权益。

　　某市一房地产开发公司，开发某河畔工程项目。2006年4月8日，王某与该公司签订了《房号确认单》 ，约定王某购买该公司开发的某河畔小区1栋1单元6楼2号住宅一套，建筑面积约179.6平方米，单价每平方米1278元，并约定该确认单任何一方不得毁约。同日，王某依约给付了公司20000元定金，公司向王某出具了收款收据。2006年6月28日，该公司取得了商品房预售许可证，之后，公司通知王某签订商品房买卖合同。2006年9月1日，王某持房号确认单及定金收据到该公司，结果该公司却在定金收据背面批注“同意退房”。王某对退房不予认可，要求公司继续履行房号确认单义务，公司拒不履行。一年后，王某诉至法院要求公司履行确认单约定的义务。诉讼中，公司称王某在公司通知其签订商品房买卖合同时，表示不要此房，公司是按王某的退房请求，解除与王某的购房预约关系，公司不应当按房号确认单履行义务，但公司未提供证据予以证明。但王某表示从未有不要房的想法，自己于2006年9月1日到公司订立合同，是公司看房价上涨就借故让我退房，本人不同意退房，因而诉讼到法院。法院查明：王某与公司订立房号确认单时，房屋开盘价格为每平方米为1278元，同年9月，已上涨至每平方米1900余元，至诉讼时，房屋价格上涨至每平方米2500余元。因房价的上涨，是否签订正式购房合同并实际履行对公司和王某的利益影响均很大。

　　法院审理认为：公司与王某签订《房号确认单》，并向王某收受定金作为订立商品房买卖合同的担保，确认 单约定当事人有义务在一定期限内签订商品房买卖合同，双方签订的房号确认单不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，房号确认单不属于商品房买卖合同，应当属于商品房买卖合同的预约合同。公司不能提供证据证明双方对订立商品房买卖合同的时间进行过约定，亦不能提供证据证明系王某的原因未能订立商品房买卖合同，因此，应当按照双方签订的房号确认单履行义务。法院判决公司在判决生效十日内与王某签订商品房买卖合同。

　　双方均未上诉，法院判决生效后，王某多次找公司订立商品房买卖合同，但公司一直推诿拒不履行。王某也没向法院申请强制执行。其实本案的判决是否能得以强制执行，如何执行是值得研究的问题，因为双方就购房合同尚有许多主要条款未进行约定，对合同的主要条款如未能达成合意，能推定为是公司不履行合同吗？再者若该房在执行前已他卖善意第三人且办理了产权登记，已无法签订主合同，那必然会造成执行无果的结局，仍无法保护买受人的合法权益。因此是否能判决实际履行，仍值得研究。当然这并非本文探讨的范围，本文研究的是认购协议的性质及裁判规则，换言之如果王某不要求继续履行确认书，而是改为要求公司对不诚信行为承担金钱给付的民事赔偿责任是否可行？或双倍返还定金是否可行？

　　本案中的确认单是买卖双方约定今后一定时期内，以约定的价格、面积、户型签订正式的买卖合同的协议。就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并可收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律的若干问题的解释》第四条的规定，应当理解为就是出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订的认购书或订购、预购书。应当如何认定认购书的性质呢？又应当如何裁判呢？在理论界和司法实践中大致有三种观点：

　　一种观点是交付定金的认购书是定金合同，只能按定金罚则处理。认购书是平等主体间为设立某种权利义务关系而签订的协议，符合《合同法》第二条关于合同定义的规定。从认购书签订的过程和约定的内容看，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，并交付一定金额的定金，保证当事人双方在一定期限内订立合同。根据我国《担保法》第八十九条的规定，定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付的一定金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。根据民法理论，定金可分为如下几种：1、立约定金。2、成约定金。3、证约定金。4、违约定金。5、解约定金。把认购书作为定金合同，是为保证签订本约商品房买卖合同而支付的定金，违约后适用定金罚则，该定金应理解为立约定金。立约定金是订立主合同前交付的定金，其目的在于保证订立主合同。在当事人协商阶段，为了达到最终订立主合同的目的，当事人可以采用立约定金的办法来实现当事人之间的互相信任，若交付定金的当事人拒绝订立合同，便无权收回定金；若接受定金的当事人拒绝订立合同时，应当双倍返还定金。对此，《担保法解释》第一百一十五条作了规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律的若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在本案中，由于房价飞涨，公司双倍返还定金，与房屋另卖他主所获得的利益相比，公司从最大利益角度出发就可能会选择前者，损害买受人的利益。前述案例，开发商以每平方米1278元的单价卖给王某179.6平方米的房子，可获得的总价款是23万余元，在房价上涨后，以1900元的单价另卖该房，可获得的总价款是34万余元，可见，开发商给付双倍定金之后，将房屋另卖他人，利益远远大于他们在此上所受到的损失。而王某虽获得双倍返还4万元定金，但再买相同面积的房屋还得多支付十多万元的价款，对王某是很不公平的。事实上，本案在诉讼中，法庭曾用返还三倍定金进行过调解，但王某仍不同意。因此最高人民法院的司法解释在房价涨跌不大的情况下，按定金罚则处理是合理的，能遏制不诚信行为，但如价格涨跌过大的情况下，仅以定金罚则规定，无论是开发商还是购房人，在房价上涨或下跌有比定金罚则获利更大空间时，势必造成大量有悖诚信的行为。

　　二种观点是认购书是购房合同或是购房合同的一部分，直接按违约责任处理。因认购书是为双方当事人真实意思表示，对房屋的价格、户型、面积等已作了约定，并约定了双方当事人均不得毁约，对双方当事人均具有约束力。认购书是双方当事人就商品房买卖合同达成的协议，虽然条款尚未完全约定，但根据《合同法》第六十一条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此认购书可以认为是正式的合同，或正式合同的一部份，其他条款可待今后进行补充。如把确认书视为合同，本案中无论是王某还是公司，均应按确认单履行各自的义务，如因开发商的过错，导致王某不能得到房屋，王某可根据《合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等；第一百一十三条规定违约责任当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此公司只能选择继续履行合同，否则就要赔偿王某包括可得利益在内的损失，而不仅仅是定金双倍返还，这样的处理会尽量减少双方的不诚信行为。

　　但商品房买卖合同的条款非常复杂，根据《商品房销售管理办法》第16条规定，至少应当明确以下主要内容：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；8、公共配套建筑产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记的有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。根据国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》则更加细化和复杂。上述合同条款，在当事人在签订确认书时，很多内容是无法确定的，存在“事实和法律上障碍”而不可能具体约定。比如交付时间及使用条件、面积差异的处理方式等等在预约阶段是无法完成的，不可能作出明确、具体的约定。因此，认购书实际上是不具备商品房买卖合同的诸多基本条款，将其认为是本约，或主合同的一部分，仍有不妥之处，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律的若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此最高法院的观点是如确认书之类的协议如对主要条款不齐备并且没有履行的情况下不能认定为购房合同。当然这种观点，尚未形成理论界的公认，尚需进一步研究和完善。笔者认为认购书缺失大量主要条款，对双方今后是否能合意订立购房合同处于未知状态，也尚有大量客观难料的未知因素，直接将其作为购房合同对双方当事人来说都是难以预料和履行的，因此将其作为购房合同的确不妥。

　　三种观点是认购书是预约合同，按缔约过失责任处理。当事人签订确认书等形式的认购书，在签订时真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的缔约阶段，今后仍需双方另行签订正式的商品房买卖合同，签订认购书仅是为今后订立商品房买卖合同的先决条件，认购书的性质应为商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。对违反预约合同的责任应根据《合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用的行为，按缔约过失责任赔偿当事人损失。但该观点排斥了当事人要求继续履行合同的责任形式，认为对预约合同不能强制其实际履行，从这种观点来看本案法院判决实际履行就存在一定的问题。本案中，王某与公司签订的房号确认单第四条明确约定：本房号确认单一式三份，经双方签字盖章后任何一方不得毁约。因此，确认单实际保证双方订立商品房买卖合同，是缔约的过程行为，由于公司的不诚信，导致双方不能订立合同，应按照《合同法》规定，承担缔约过失责任，赔偿王某包括预期可得利益的损失，制裁任意毁约的不诚信行为。

　　有观点认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律的若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受订金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因此认为最高法院排斥了预约合同的其他承担责任的形式，仅承认定金罚则，换言之就是最高法院并不承认认购书是一种单独的预约合同，不能按缔约过失责任来处理。但笔者认为：最高法院虽然对认购书毁约责任形式只规定了定金罚则，未规定可按缔约过失责任处理，但这不能认为必然排斥缔约过失责任的处理方式，因为购房合同虽未签订，但当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用和放弃了许多交易机会，造成了信赖利益之损失，这正是合同法保护的客体之一，排斥可按缔约过失责任的方式不符合诚实信用原则和基本法理。当然，仅按预约合同承担缔约过失责任的观点亦有不足，因为在房价变化很小的情况下，可能适用定金罚则对守信方更为有利，用缔约过夫责任反而不能对守信方进行周全的保护。

　　综上，在现行法律框架下，笔者认为以上三种观点，第二种观点，不符合现行法律规定，在司法实践中不能适用，但在理论上仍可进一步探讨。第一种观点符合法律规定，但在当事人未约定定金条款或未实际交纳定金的情况下无法适用；且在房价飞涨的情况下，对守信方的保护并不周全，无法遏制不守信方的不诚信行为。第三种观点，因在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律的若干问题的解释》未做直接规定，在司法实践运用中法官可能有底气不足的感觉。但笔者认为既符合基本法理，也符合《合同法》的规定，法官完全可以适用，按缔约过失责任来处理。但上已论及在房价变化很小的情况下却反而不能对守信方进行周全保护。所以笔者的观点是应给当事人以选择权，按第一和第三种观点，按定金罚则或缔约过失责任处理，哪种方式对守信方更有利，当事人就可选择哪种处理方式提起诉讼寻求法律的保护，以遏制当前大量的商品房买卖过程中发生的不诚信行为，维护守信方的合法权益。当前法学界对预约合同的理论研究尚处于初级阶段，仍应加强研究形成大家公认的主导思想，对完善上述理论及上升至法律是笔者最大的心愿。

　　吴正 周玲