房屋买卖交付而未登记的法律效果分析

　　现实生活中发生的大量房屋买卖，尤其是住房的买卖，在履行合同时首先会发生开发商向买受人交付房屋的占有，而后才办理房屋过户的登记手续的情形。办理过户登记手续的时间，虽然实践中已经有规定为3个月，但是一般情况下均超过这一时间，有的常常数年之后买受人才能得到房屋所有权证书。如果买受人购买的是“部分产权”房屋或者“单位产权”房屋时，买受人取得房屋所有权证书的期限会更加漫长。在这种已经发生物的实际交付、而没有办理登记手续的情况下，买受人实际占有房屋的权利非常值得研究，因为，绝大多数民众在购买房屋时不能立即解决不动产登记以及办理所有权证的问题，所以此时的权利状态对于许多民众的利益至关重要；而理论界方面对此却存在着许多错误的看法，这些看法助长了损害民众利益的现象。

　　一、物权独立意思表示存在的客观性

　　在我国物权法制定的过程中，曾经就这一特殊的、然而却有着重要意义理论问题发生过激烈的争议。争议点在于：这是的买受人也就是实际占有房屋的人，是否可以成为法律上的所有权人。一种观点认为，既然物权法承认了物权公示原则，那么就应该坚持不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用的原则，没有登记的，就不能认为已经发生了物权变动，因此，这时的买受人不能成为所有权人。另一种观点认为，出卖人交付房屋的意思表示，和买受人接受房屋交付的意思表示形成了一致，而他们就是依房屋的实际交付来移转所有权的，其成立完全符合处分行为的生效要件，这一意思表示合法合理；按照这一生效的意思表示，买受人已经成为所有权人。

　　从这些争论就可以看出，上面所说的这一特殊的交易环节的法律制度建设所涉及的法律理论问题，就是是否采纳物权行为理论的问题。而对于这一问题的不同解决方法，反映了一种理论是否科学其根据应该在于是否符合实践的要求，而并不在于坚持这种观点人数多寡这个最基本的道理。近年来随着物权法知识的普及，那种依合同是否成立生效作为物权变动的更具的观点，已经被历史淘汰。但是，由于我国民法学界大多数学者没有经受过潘德克顿法学的训练，因此在我国，很够确切解释物权变动与债权变动的法学原理以及法学律制度的观点，虽然已经开始为很多人理解，但还是有相当的一些人不能正确的理解其中的道理。

　　现在否定物权行为理论的学者的一般观点是，债权合同加公示方法就可以发生物权变动，物权独立意思表示是不存在的，或者说，有没有独立物权意思表示也可以不必要考虑。这种观点就是许多人所说的“债权形式主义”。这种观点来源于日本，曾经在我国泛滥一时。我曾经在《再论物权行为理论》、《从几个典型案例看民法基本理论更新》这篇论文中对这种观点的起源、理论缺陷和实践错误做过细致的分析。考虑本文篇幅的限制，今天无法就此完全展开讨论。但是我们必须看到，否定物权行为理论的作用，在房屋买卖已经发生交付而买有办理不动产登记的这种例子终究出现了严重的“故障”。

　　1.主张在不动产物权变动的时候，依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素确认不动产物权变动的效果的观点，最清晰的弊端就是不能彻底地坚持意思自治理论，不把物权变动从根本上当做当事人意思自治的结果，而当做行政行为的结果。行政行为真的是当事人交易发生的物权变动的原因吗？当然不是。因为任何交易，本质上都是当事人法律行为的结果，而不是行政确定的结果。事实上现在很多不动产登记机构都认为，自己的登记是当事人权利合法性正当性的来源，因此他们一再依据“确权”的方式侵害当事人权利。行政登记怎么能是民事权利的来源！坚持这种观点，就是为这种做法提供根据。

　　2.这种观点严重损害买受人的利益。因为老百姓买房子，都是先获得房屋的实际占有，之后很长时间才能办理登记获得权利证书（这个期限短的几个月，长的好几年）。如果只承认不动产登记机构的作为，而不承认当事人以实物交付所体现的所有权转移的物权意思表示，那么，在登记之前，这些买受人的地位是什么人呢？按照债权形式主义的观点，因为没有登记，不能承认他们的所有权人地位，法院也无法按照所有权人的地位对他们予以保护。在一点对房屋购买人构成了实际的威胁。如果开发商这个时间里对房屋有处分的行为，那么，卖房子的人就倒霉了。

　　不承认物权行为理论的学者主要来自于某大学，他们这些教授购买的房屋，已经居住数年了也没有登记。那么他们现在是房屋的什么人呢？按照这些学者的观点，他们当然不是所有权人，而只是一个占有人或者还是债权法意义上的买受人。有一个自己也买了房子但是没有登记学者提出，他们的占有是债权法意义上的占有。但是我要问的是，如果是债权法意义上的占有，那么是基于什么债权意思的占有呢？是租赁呢，还是借用呢？你所主张的占有，能不能足够地保护你们的权利呢？如果开发商将房子设置了抵押或者再次出卖，那么你们作为债权意义上的占有人还能保住你的房子吗？因为按照债权形式主义的观点，这时候房屋的所有权还保留在开发商手里，开发商对于房屋的处分行为可以涤除债权意义上的占有。由此可见，这种观点对于老百姓的利益损害极大。

　　3.这种观点不符合交易的实际。其实，交付房屋占有乃是基于开发商和买受人之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。这种行为，在主观上以当事人之间独特的意思表示为要件，在客观上已交付房屋的实际行为为要件。无论是从法理上看还是从事实上看，这个行为完全符合独立而且生效的物权行为的特征。因此交付住房就是转移了所有权。在接受交付之后，买受人的占有是基于所有权的占有。如果只承认买卖合同中的债权合意，不承认交付中的物权合意，那么开发商仍然保有所有权，那么开发商就可以行使这种所有权，因此他既可以进行一物二卖，也可以将房子抵押出去。由此可见，不承认独立物权行为存在的观点，不但不符合事实，而且也会对购买方造成非常有害的后果。反之，如果承认物权合意，并且依据占有交付的客观事实，以确认所有权已经有效转移的事实（这就是物权独立意思表示加上物权公示行为发生物权变动的法理），就能够对于开发商形成有效的法律约束。

　　二、交易安全与第三人保护

　　考虑到我国市场经济已经比较发达的事实，我国物权法的制定必须考虑到交易安全这个十分重大的问题。而交易安全的制度，主要体现在物权变动的制度之中，原因非常简单：债权意义上的合同只能发生债的请求的效果，所以交易安全的目标，主要依据物权法来实现。这一点应该没有大的争议。

　　交易安全问题，在法理上涉及相互联系但是又有所不同的两个方面：一，对第三人的安全。关于什么是实体法上的第三人以及为什么要保护第三人的问题，我曾经在多篇论文和著作中谈到。简而言之，实体法所谓第三人，就是指不参加当事人之间的法律关系但是和当事人之间法律关系的结果有直接利害关系的人，比如与合同债权人或者债务人的一方有直接法律关系的人，对合同的另一方面当事人而言就是第三人，或者说他们和合同的另一方面第三人互为第三人。因为债权意义的合同对第三人不发生效果，所以债权意义上的合同生效或者效力变化，一般来说不会损害第三人，因此依据合同为第三人设定义务的行为是无效的（但是为第三人设定利益的合同是有效的）。因此，债权法意义上的合同法律行为一般来说不涉及交易安全的问题。但是因为物权具有排斥第三人的效果，而这种对第三人的效果，总是发生在物权变动之中，因此应该在物权变动的制度中建立保护第三人的制度。保护第三人制度的核心就是依据物权公示原则，将物权变动对第三人公开展示，以达到保护第三人的效果。对于房屋买卖这种交易来看，最好的公示行为就是不动产登记。

　　交易安全另一方面的问题，就是对于交易当事人的安全，尤其是物权取得人的安全。比如在房屋买卖中，买受人就是这种物权取得人。保护买受人的交易安全，就是要使得买受人所取得的所有权成为能够得到法律认定的所有权，也就是具有充分物权效力的所有权。如果该物权取得人和他人发生物权争议，法律可以根据该方当事人的证据，认定其为物权人。显然，如果买受人如果只是和出卖人订立了债权意义的合同，则该买受人无法被法律认定为物权取得人。显然，只有在某种具有公示效果的行为成立后，法律才能认定买受人为所有权人。对于房屋买卖这种交易而言，最好的公示行为当然还是不动产登记。

　　所以不论从交易安全的那一个方面来看，不动产登记都发挥着很好的作用。但是在不动产登记之外，有没有可能存在其他的具有公示效果的行为？依据债权形式主义观点来看，不可能存在其他的公示行为，而且不动产登记还不是民事行为，而是行政行为。但是，依据潘德克顿法学科学，不动产登记之外，当然还有其他的公示行为。因为，交易的基础是当事人之间的法律行为，也就是说，当事人之间权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一原则的外在表现。只有符合当事人内心真意的法律效果，在民法上才具有正当性。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是不动产物权独立意思表示的公示方式，或者说是不动产物权法律行为客观表现方式。所以，不动产登记的本质，不是行政管理。

　　既然不动产登记和动产占有交付是当事人之间内心真意的表达方式，那么，在不动产登记和动产交付之外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他方式，比如不动产占有交付的行为，也是一种典型的公示方式。

　　确认不动产交付占有作为不动产物权变动的公示方式，其意义十分重要。从保护交易安全的角度看，至少在承认实际交付的时候转移所有权对于买受人也就是物权取得人非常必要，因为，买受人这时不论从心态上还是在事实上都是在行使着所有权。另外，坚持这一点也符合“标的物的风险随同所有权和交付转移”这一物权法的基本原则，交付之后不能再让出卖人承担风险，否则对于出卖人也是不公平的（如果标的物这时发生自然灾害的灭失，风险当然应该由买受人承担；但是如果依据债权形式主义的观点，风险应该由出卖人承担，这是不公平的）。

　　以交付确定所有权，对于第三人是否公平呢？

　　近年来随着物权法研究水平的提高和物权法知识的传授，坚持物权与债权的法律性质相区分、物权变动的法律根据与债权变动的法律根据相区分的观点，又逐渐回到我国民法学的主流地位。这种观点的要点，是不动产物权的设定、移转、变更和废止以不动产登记为依据、动产物权的设定、移转、变更和废止以占有的交付为依据。或者简单地说，也就是以不动产登记作为交易中的不动产物权确权的法律根据，以动产交付作为动产交易中物权确权的根据。这种观点是根据潘德克顿法律科学建立起来的，其基点当然是科学的。根据这一观点建立的物权变动规则，可以比较清晰地将债权意义上合同的成立生效、与物权意义的各种法律行为的成立生效区分开来。我国立法和司法如果能够做到这一步，我国民法在物权变动制度建设上的理论成就和实践效果就已经超过了坚持“同一主义”理论的法国民法和日本民法。

　　（一）案例

　　案例3：交付“房产证”能否作为所有权转移的依据？

　　在江苏省某市，某农业信托公司与某房地产开发商订立了一个房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房产。当房屋建好后，房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。此后，该房地产开发公司的董事长因重病住进了医院，于是他将农业信托公司代表人请到了医院，表示尽管自己重病在身，但是履行合同的诚意没变，还是要把房屋交付给农业信托公司。作为证明，他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理登记过户手续。但是不幸的是，房产证交付后不久，该董事长因病重去世。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的产权的问题，成为房地产开发公司清算的焦点问题。因为此时发生了其他债权人主张权利的情形，甚至有外省市某法院直接将全部房产（包括农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来实现债权人的债权的情况。显然，如果认为农业信托公司公司取得所有权，那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话，那么就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司公司的利益就会落空。一审法院的判决，是不承认农业信托公司取得房屋所有权，因为没有办理不动产登记手续，房产证交付的行为在法律上没有意义。

　　另外，本人在实践调查中发现大量的案例：法院为了坚持登记原则，甚至否定交易中房屋实际交付的效力：在房屋买卖合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移，甚至买卖合同都有无效。在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完全被否定了。我们应该想一想，难道当事人自己所为的交付行为，在民法上都没有效果吗？仅仅从这里我们就可以看出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该是有问题的。

　　案例4：公证能否作为所有权转移的依据？

　　在内蒙古某地，某甲从某乙处购买捷达汽车一辆。订立合同并交付汽车时，甲乙双方拿着合同和汽车的其他证件到当地车辆管理处进行过户登记手续，被当地车辆管理处拒绝，因为在当时，当地还没有开展私人汽车登记工作，而且当时有关规定要求，私人买卖汽车只能在汽车交付一年后才能进行登记。为避免日后出现权利的争议，甲乙双方就汽车所有权过户一事进行了公证证明。不久，乙驾驶汽车时，出现责任事故。法院判决，因为甲仍然是汽车登记上的所有权人，因此甲应该承担汽车侵权责任。至于当事人之间就所有权转移过户所进行的公证证明，法院认为不能作为所有权转移的根据。

　　（二）法理分析

　　一般来看，以不动产登记和动产的占有交付作为物权变动的有效根据是可以的，但是必须明确，发生物权变动的真正根据，并不是不动产登记和交付的本身，而是支持不动产登记和动产交付的法律行为，也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种方式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。具体来说，当事人设立、转移、变更和废止某种不动产物权时，向不动产登记机关所作的表达，就是这种意思表示。比如出卖人要将自己的房屋所有权转移给买受人时，当事人双方在登记机关所作的出让和受让所有权的表达；再如当事人设定抵押权、土地使用权时，向不动产登记官所作的请求为他们登记这些权利的表达。在不动产交易中，当事人之间发生物权的设立、这种意思表示常常可以从当事人登记申请书中可以得到确定。因此，我们说，以不动产登记作为不动产物权确权的依据一般情况下是正确的。

　　在民法上，由于汽车、车辆和飞行器具有不动产的特征，所以虽然这些物品自然性质为动产，但是在法律上被视为不动产，它们的物权变动遵守不动产的规则。法学上将这些物称为“准不动产”， 在不特指时，一般提到不动产的法律规则时同时适用与准不动产。

　　同时，在动产物权的设立、转移、变更和废止的情形，当事人之间常常是以动产占有的交付来作为这些物权变动的意思表示，所以，一般情况下以动产占有的交付作为动产物权变动的有效根据也是正确的。当代德国民法科学对交付有十分深刻的分析。德国民法学的通说认为，一项交付必须具备如下因素：（1）“受让人方面”取得了对物的占有，而让与人方面彻底地脱离了对物的任何关系；（2）出让人已经将占有取得的处分权（或者支配权Disposition）移转给了取得人；（3）该项占有以及支配权的移转当事人之间的“故意”的结果，即当事人的出让和受让的动机相结合形成的结果。 在这三项表示交付有效成立的要素中，第一项说明的是对物的事实上的控制的移转；第二项说明的是占有的受让人获得的，是有权占有；第三项说明交付中包括着明确的转移物的支配权给受让人的意思表示。因此，交付是一个十分典型的法律行为， 即物权变动的“合意”。合意就是当事人之间就物权的设立、转移、变更与废止的法律行为，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效条件判断其是否生效，在民法学上，“合意”是广义合同的一种类型，所以这种合意也被称为“物权合同”、“物权契约”，它的成立与生效，要遵守法律行为中关于合同的一般法定生效条件。当然，因为要发生物权这种独特性的排他性后果，所以这种法律行为还必须遵守“公示”这一特殊的法律条件。

　　从日本民法学引进我国的一种观点，认为交付是事实行为，不是法律行为。这种观点为我国一些学者采纳，但是不用仔细分析就知道这是一种错误的观点。因为事实行为是不以当事人的意思表示为要素的行为，即当事人没有意思表示或者意思表示不发挥作用的行为；但是谁都应该理解，在当事人之间发生物权交易时，他们怎么能没有意思表示？他们的意思表示怎么能没有作用？显然，即使是根据合同，如果出卖人没有交付的意思表示，买受人也不能到出卖人家里将出卖物拿走！如果出卖人交付行为有法律上的瑕疵时（比如精神病人将自己的房子交付），这种行为还是可以撤销的。而可以撤销时法律行为的特征，事实行为就不可以撤销。从这种将交付当作事实行为的看法，可见日本民法学研究粗泛不精深之一癍。

　　动产交付上所体现的法学原理，即当事人的意思表示或者法律行为推动他们之间的物权变动的情形，在不动产登记方面照样可以清晰地看出来。对此本文不必赘述，读者自己稍加推理就可以理解。

　　在着其他物权意思表示方式。比如，如下这些可以表达当事人关于不动产物权变动的内心真意的方式是很常见的：

　　1.交付房屋。当事人订立买卖合同或者其他转移不动产所有权的合同之后，出卖人将房屋交付给买受人，比如交付房屋的占有使用、交付房门的钥匙等，买受人也予以接受，这就表明了当事人之间的“合意”产生。在不违背法律的情况下，它当然应该按照法律行为的生效条件产生效果。所以当事人之间以实物交付的方式，当然可以证明表明他们之间的不动产所有权以及其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有交付表明物权变动的效果都是正当的，不动产的实物交付证明这种效果也是正当的。

　　2.交付不动产权属文书。在我国由于建立了房地产发证制度，不动产的权利人会获得权属证书，以证明自己的不动产物权。这些权属证书，有国有土地使用权证、房屋所有权证、房地产产权证、房地产所有权证等。 不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这些权属文书当然对于交易的民事权利具有证明的作用。因此，如果当事人之间发生了不动产权属文书的交付，比如出卖人将其房屋的产权证交付给买受人、而买受人也予以接受时，当然可以表明他们之间就房屋所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房屋所有权转移的行为。

　　3.公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都能够证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没有任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没有问题，在实践中也不会产消极的后果。

　　事实上，如果当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那么可以说明当事人之间在债权法意义的合同之外，又产生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情况下，根据这种合意，也可以作为确定物权转移的根据。

　　4.当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这些申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。

　　5.当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。

　　6.动产交易，发生权利证书交付的情形，也可以证明其物权变动的效果。比如存折、票据的交付等。

　　从上面这些可以确定物权归属的意思表示或者法律行为可以看出，以这种物权合意作为基本要素的法律行为具有一个共同的特征，就是他们必须具备某种可以在客观上得到证明的方式。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，具备可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效的必备条件。 因为物权具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被社会从外在的形式上得以认定，以保护交易的安全。根据这一原则建立的物权公示原则，得到了世界上大多数国家的承认。世界各国普遍建立不动产登记制度，都是符合物权公示原则的。

　　但是必须指出的，是我国一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的观点。但是这种观点具有严重的缺陷：（1）它不能解释物权变动不成就时的合同的效力问题，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步交付占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认可不动产登记一种物权交易方式，不承认不动产登记之外符合当事人内心真意的物权交易方式，从上述案例3和案例4的分析看，其实践的结果完全是削足适履。现行立法受其影响，结果十分消极。因为这一问题的探讨不属于本文的范围，所以对此本文不再展开。

　　但是必须指出的是，由于物权法律行为具备的形式不同，其公示的效果也就不一样。不动产登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式作为确权依据时，其效力最强；不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产交付）。

　　现在否定物权行为理论的学者的一般观点是，债权合同加公示方法就可以发生物权变动，物权移转的意思表示是不存在的，有没有物权移转的意思表示也可以不必要考虑。这种观点就是许多人所说的“债权形式主义”。这种观点来源于日本，曾经在我国泛滥一时。我曾经在《再论物权行为理论》、《从几个典型案例看民法基本理论更新》这篇论文中对这种观点的起源、理论缺陷和实践错误做过细致的分析。考虑时间的关系，我今天无法就此完全展开讨论。我只想表达的是，这种观点无论在法理上还是在实践上的缺陷都是无法弥补的。因为，这种观点主张，在不动产物权变动的时候，依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素，确认不动产物权变动的效果。对这种观点法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：这种理论不能彻底地坚持法律行为理论，不把物权变动从根本上当做当事人意思自治的结果，而当做行政行为的结果。那么行政行为真的是当事人交易发生的物权变动的原因吗？当然不是。如果坚持这种观点，现在发生的很多不动产登记机构以登记“确权”侵害当事人权利的情形，就成为正当的了！行政登记怎么能是民事权利的来源？这样做怎么得了！

　　从实践的角度看，这种观点的错误更严重。因为这种观点只承认不动产登记机构的作为，而不承认当事人登记之外的其他物权意思表示的行为，比如，现在很多老百姓卖房子，都是先交付房屋的实际占有，之后很长时间才能办理到登记的权利证书（这个期限短的几个月，长的好几年）。那么在登记之前，这些买受人的地位是什么人呢？按照债权形式主义的观点，因为没有登记，不能承认他们的所有权人地位。在一点对消费者构成了实际的威胁。如果开发商这个时间里对房屋有处分的行为，那么，卖房子的人就倒霉了。不承认物权行为理论的学者主要来自于人民大学和清华大学，但是他们那里的教授购买的房屋，居住数年了也没有登记。那么他们现在是房屋的什么人呢？按照这些学者的观点，他们当然不是所有权人，而只是一个占有人。有一个自己也卖了房子、也没有登记学者提出，他们的占有是债权法意义上的占有。但是我要问的是，如果是债权法意义上的占有，那么是基于什么债权意思的占有呢？是租赁呢，还是借用呢？如果开发商将房子设置了抵押或者再次出卖，那么你们还能保住你的房子吗？因为你自己也说你的占有是债权法意义的，不是物权法意义的，因此你就没有权利提出开发商的这些交易有不适当的的地方，因为在时候房屋的所有权按照你们自己的观点还保留在开发商手里。

　　其实，交付房屋占有乃是基于开发商和教授之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。交付住房就是转移了所有权。教授的占有是基于所有权。如果认为是债权合意，那么开发商仍然保有所有权，它既可以请求买方返还房屋，也可以进行一物二卖。对购买方来说，这是非常危险的。反之，如果承认物权合意，就能够对于开发商形成有效的法律约束。

　　四、结论

　　1.债权意义上的合同的生效，产生请求权的约束力，不能以此作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。

　　2.非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件成就时，认可权利取得人取得物权。但是，为保护第三人，这些物权变动，如果是不动产则在不动产登记之前、如果是动产则在交付占有之前，不能发生排斥第三人的效力。

　　3.不动产登记和动产占有的交付，具有充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的效果。

　　4.不动产登记之外，具备物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，必须明确形式要件的意义，即这些形式要件具备可以从客观认定的形式，或者说在一定程度上具备物权公示原则的形式。

　　但是这些行为是否能够发生排斥第三人的效果，不能一概而论。比如具有较强公信力的不动产交付，虽然不能排斥登记上的第三人，但是可以排斥登记之外的第三人。但是交付之外的其他行为，因此公信力十分薄弱，因此依据法理，基本上可以认定它们不具备排斥第三人的效果。

　　比如，当事人之间如果以交付不动产权属证书来转移不动产所有权时，如果不涉及第三人，可以根据证书的交付认定所有权已经转移，因为这种所有权的交付不一定涉及第三人；但是，如果当事人之间如果以交付方式来设定抵押权时，则不可以认定抵押权设立有效，因为抵押权设立的目的就是排斥第三人的，为第三人交易安全考虑，没有进行登记的，就不能认定抵押权设定有效。

　　5.上述具备一定的客观形式、但是不具备排斥第三人效果的物权行为，在作为确权根据时，应该督促当事人补办不动产登记的手续，以充分实现不动产物权变动的目标。

　　孙宪忠