运用诉讼手段回收拖欠工程款需要注意的问题

　　拖欠工程款是建筑和房产领域的常见问题，掌握熟练的诉讼技巧，运用诉讼手段回收工程款是承包方最有效的方法。本文试就诉讼技巧方面做一归纳。

　　一、掌握诉讼时间

　　企业选择起诉的最佳时机，一般应在工程款拖欠，涉案工程已竣工验收并签字盖章后。

　　二、提起诉讼的必要条件

　　1、准确选择被告。选择发包人、承担连带责任保证担保方式的任何当事人，一人或几人作为被告或共同被告均可，选择的首要标准或前提条件是具有“支付能力”。

　　2、证据资料必须充分。建设工程施工合同因为周期长、投资大，大多为隐蔽工程及专业性强等原因，合同法律关系比较复杂，而且纠纷一旦产生，业主方常以质量、工期等进行反索赔抗辩，更增加了诉讼难度，所以诉讼前必须重视收集、整理、分析证据资料，站在被告、法官角度多层次、多方位全面分析， “知己知彼”，切忌盲目起诉。

　　3、准确合理的诉讼请求。根据《合同法》及最高人民法院《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》，拖欠承包工程款优先受偿权可以作为一项独立的诉讼请求提出，为保障诉讼后利益的最大化，当事人提起拖欠承包工程款诉讼请求时，尽量同时提出拖欠承包工程款优先受偿权请求。

　　4、诉讼请求的范围。一般当事人提起诉讼时，诉讼请求仅为工程款和(或)利息，再加案件诉讼费，很少提及违约金、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在诉讼案件中，只要当事人能够举证，法院是支持违约金、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。在建筑市场利润率越来越低的情况下，须据理力争。

　　(三)重视诉讼保全在诉讼中的作用

　　诉讼保全是指法院在诉讼开始后或者诉讼前，为保证将来判决顺利执行，对当事人争议财产或者与本案有关财产依法采取的强制性保护措施。诉讼实践中重视财产保全措施，保证判决生效后能顺利得到全部执行，切实实现胜诉方的合法权益。否则，法院的生效判决有可能成为无法执行的空文，胜诉方的利益无法得到实现。

　　(四)运用工程鉴定技巧，保证工程造价鉴定结果利于己方

　　《民事诉讼证据的若干规定》第25条规定，提出鉴定时间应在举证期限内，这就涉及到提出鉴定时间和需不需要提出鉴定的技巧问题，下列几点可供参考：

　　1、如果是招标中标工程，合同已约定价款一次性包死的，视为工程造价已经约定，可以不再提出工程鉴定。

　　2、争议前，双方共同委托工程鉴定机构进行造价审价，或一方委托的造价审价结果经另一方书面确认的，可不再申请重新鉴定。

　　3、双方对工程款达成协议，发包方延迟付款的，可不申请鉴定。

　　4、可事先准备工程款鉴定申请书，待双方庭前交换证据时，如发现发包方提出工程款数目和自己核算数目相差甚远，则当庭提出鉴定申请。如数目相近，可不用提出鉴定。

　　提出鉴定和谁先提出鉴定，不仅涉及谁先预付鉴定费的问题，更涉及案件诉讼时间问题。首先，鉴定时间是不计入审理期限的。其次，办理鉴定本身也存在着一个对自己不利的变数，从承包方债权实现的时间和利益出发，应学会巧妙运用鉴定的技巧。再次，一旦承包方提出鉴定的申请，就必须积极、及时地准备搜集相应完整的证据材料，包括设计图纸、 施工资料等，特别是对已方有利，可增加工程造价的双方签证资料，或在履约过程涉及工人工资或材料价格上涨等因素的资料，适时提供给鉴定机构，保证工程鉴定的结果有利于已方。

　　(五)针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩

　　在追索工程款诉讼中，被告发包方提出反诉最常见的理由有两点：一是工期问题，证明承包方迟延竣工使其造成损失;二是工程质量，即某些方面存在质量瑕疵或未完工等。

　　针对第一个问题，可从以下角度考虑抗辩：

　　1、发包方是否有拖延支付工程进度款的行为。

　　2、发包方有无出图时间拖延。

　　3、发包方有无单方面设计变更。

　　4、发包方有无额外增加工作量。

　　5、发包方的图纸会审时间有无拖延。

　　6、发包方的供料是否及时，有无经常变动。

　　针对工程的质量问题，可从以下几个角度抗辩

　　1、是否是由设计方面的缺陷造成。如果是设计图纸和设计文件上的错误或疏漏影响工程建筑的质量，承包方不用承担责任。

　　2、是否属于发包方提供的材料缺陷或发包方自己分包的工程质量缺陷所引起。

　　3、是否属于使用不当所引起。

　　(六)运用优先受偿权保护承包人的合法利益

　　1、承包人享有拖欠承包工程款优先受偿权

　　承包人拖欠承包工程款优先受偿权，是《合同法》第286条规定的，在发包人不能按合同约定支付拖欠承包工程款，经合法催告，发包人逾期不支付时，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖外，承包人在拖欠承包工程款范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。司法解释进一步明确建筑工程承包人的优先受偿权。由于该项权利的设定是基于《合同法》的直接规定，而非当事人的约定，属于无须公示的法定担保物权。因此，无论当事人合同中约定与否，都不影响承包人在条件具备时向发包人主张权利。

　　2、承包人在起诉和申请执行时均可主张优先受偿的权利

　　实践中，有人误认为承包人的优先权是法院在执行中掌握的问题，这种理解是不全面的。司法解释第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。这条解释明确了法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件时均应适用合同法第286条。当事人可以在执行程序中申请法院保护其优先受偿权，也可以在诉讼中提出确认优先受偿权的诉讼请求。同时，上述司法解释也规定了优先权的提出期限，如果不及时提出优先受偿的诉讼请求，等于是对自己权利的放弃，优先受偿的权利则可能丧失。

　　3、注意行使权利的期限和合理有效的催告

　　司法解释第4条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该期间是法律上的除斥期间，期间届满，承包人的受偿权即成为一般债权，优先权便不复存在。

　　另外 ，行使优先权还要求有合理催告期，发包人逾期不支付的，承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定，通常的理解为二个月左右。为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷，建议承包人采用公证送达内容的方式进行催告。

　　4、注意合同中关于工程结算和付款期限的约定

　　司法解释第4条的规定也提醒承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。由于六个月期限的存在，承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时，应当为可能发生纠纷而主张优先受偿权留有时间上的余地。比如，竣工后(或者合同约定竣工)2-3个月付清除保修之外的大部分工程款。因为，通常要留有2个月的合理催告期，这样就有4-5个月的时间，加上准备诉讼也是很紧张的。因此，承包商应当在有关合同中将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前。否则，会因合同约定的付款期晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张优先权。

　　5、注意限制所建工程销售，确保优先受偿落到实处

　　司法解释第2条规定，“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的拖欠承包工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这是立法者为保护他人的基本生存权和社会的稳定而做出的规定。这一规定，客观上削弱了承包人的优先权。实践中，很多商品房买受者或者一次付款或者银行按揭，但都应属于支付了全款。如此，则买受人具有了排除承包人优先权的条件。因此，为保障优先权的行使，承包商应当想办法与发包方约定和限制所建工程的销售。如，限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则，所谓的优先受偿也难以落实。

　　(七)执行过程中对被执行人到期债权予以强制执行

　　目前司法实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠承包工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，承包方可根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定，可申请追加第三人为被执行人，要求其直接代发包方履行债务。