在建建筑物抵押及登记问题研究

王德响 深圳市住房和建设局
一、《物权法》出台前有关在建工程抵押的法律规定

《物权法》出台前，关于在建工程抵押的规定主要见于《担保法》、《担保法解释》及部门规章中，在建工程抵押登记方面的规定，主要见于《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章之中。此外，上海、沈阳、福州等一些开展在建工程抵押登记的城市，也相应制订了一些在建工程抵押的规则和登记管理规定。

根据上述规定，在建工程必须符合以下条件：1．抵押人为主债务人；2．债权人为具有贷款经营权的金融机构；3．主债权的种类为贷款：4．担保的贷款须用于在建工程的继续建造：5．抵押人已经合法取得了在建工程占用土地的使用权，且须依法将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

二、《物权法》对在建工程抵押的规定

《物权法》对在建工程抵押的特殊规定在第 180条之中对于在建工程的称谓，《物权法》没有继续采用《担保法解释》中的“在建工程”，而改称为“在建建筑物”，使其在名称和内涵上更为准确。

三、在建建筑物抵押存在的主要问题

在建建筑物标的价值量巨大、修建周期长、资金流量大，涉及到银行、承建商、预购人等多方利益，往往存在多方面问题。

(一)抵押权的受偿顺序

《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002] 16号)第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在法定优先权之前。财比复》还规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”因此，交付了全部或大部分款项的消费者的权益优先于工程款，更优先于抵押权人。根据《担保法》第 56条的规定“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。因此，土地管理部门收取有关国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建建筑物抵押权的优先受偿权。

此外，2001年新修订的《税收征收管理办法》还规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建建筑物提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿。

按照上述规定，在建建筑物的受偿顺序，首先是需向国家补缴的地价款、税款，其次是善意的购房消费者，再次是工程款，最后是抵押权人。

(二)在建建筑物抵押的风险

1．抵押权人的风险

对抵押权人银行来说，最大的风险就是地价款、税款、工程款、善意购房者的优先受偿权问题。这些款项的优先受偿权因无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。在建建筑物存在烂尾和完工后成为违法建筑的可能性是抵押权人面临的另一风险。

2．预购人的风险

我国不少城市允许已批准预售的商品房项目办理在建建筑物抵押，或允许办理在建建筑物抵押登记后预售。这样就存在预购人、抵押人、抵押权人、施工单位相互之间错综复杂的法律关系，给预购人带来风险。一方面，我国现行法律对于预购商品房备案的法律性质还不够明确，没有赋予物权性质，购房合同签定后，预购人作为期房的债权人，与抵押权人同样面临工程款优先受偿问题。另一方面，因批准预售时房屋尚未建成，缺少诚信的开发商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋编号、标识等手段，将已预售期房再行设定抵押、或将已设定抵押的期房隐瞒事实再行出售，使预购人蒙受损失。

3．登记机关的风险

登记机关在办理在建建筑物抵押登记时面临的风险主要源自三方面：首先是我国法律未明确规定房地产登记机关办理抵押登记应采取何种审查方式，登记机关在审查范围上无法可依；其次是在建建筑物抵押登记涉及预售审批管理、预售款资金监管、预购期房合同备案(有些地区已采用预告登记)和拆迁安置管理的衔接和协调，这使得登记过程比一般物权登记复杂很多，在实践中容易出现失误；再者，我国房地产市场起步晚，发展快，很多城市的房地产主管部门管理水平滞后，信息化程度不高，是在建建筑物抵押登记引发问题的又一隐患。虽然一些城市采用了商品房网上销售系统、在建工程抵押网上申报制度，但毕竟未普及，而且未形成系统的操作规范。

4．评估机构的风险

《担保法》第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。而在建建筑物的价值是按照已投入的工料、人工和管理成本计算，还是按照其预期价值计算，法律没有规定，导致在建建筑物抵押价值的确定成为难题。目前抵押当事人双方一般都会委托评估机构评估，而不动产估价规范也未对在建建筑物评估规则作出明确规定，所以评估机构在评估实务中不知采取何种方法和路线，不得不对其出具的评估报告承担一定的法律风险。

(三)抵押物设定抵押的范围(抵押权的客体)界定

首先，对于在建建筑物，抵押时是以规划设计的工程全部还是仅以已完工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据《担保法》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建建筑物抵押范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分。《城市房地产抵押管理办法》(下称《抵押办法》)将抵押物界定为“以合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，北京、广州、成都、福州等城市也将抵押范围界定为已完工部分。另一种观点认为，在建建筑物抵押物应为包含尚未完工部分在内的项目整体，持这种观点的如上海市。本人比较赞同第二种观点，即以在建建筑物整体作为抵押物。理由是：1．在建建筑物抵押权带有一定期权性质，不完全等同于一般房地产抵押；2．房地产项目在整体建成前，根本无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价、值；3．已完工部分不一定具备独立使用功能。

其次，对于建设用地使用权，抵押范围是整宗土地还是仅包括建筑物已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种做法。一些地区将在建建筑物已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，如四川省建委1999年《关于加强城市房地产在建工程抵押和预购商品房抵押管理工作的通知》规定“申请在建工程抵押时，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围”。 而上海市的做法是以整宗土地不可分割地作为抵押物。本人比较赞同上海市的做法。从法律上说，建筑物区分所有权人对土地使用权属于共有关系，按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法，不符合土地使用规律，其分摊的份额在充当抵押物时无法在实地得以体现，或者处分部分土地将影响该宗地的整体功能，所以不具备实际意义。

当然，在法律无明确规定的情况下，登记机构最好要求抵押双方当事人在抵押合同中约定抵押客体的范围。如广州市房地产交易登记中心就要求在建建筑物抵押登记申请人提交申请材料时，要对抵押部分作明确表述，如表述不够明确，需在报建平面设计图上用红笔圈定抵押部位并由抵押双方加盖公章认可。

(四)抵押期间的抵押物预售问题

《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在实际操作中，开发商往往将已抵押的在建建筑进行预售，登记机构在办理在建建筑抵押后应注意预售情况的变化。预售需要抵押权人同意，对预售的商品房应要求开发商及时备案，按照购房者的申请及时办理预告登记和商品房抵押预告登记，对已售部分及时办理变更登记，避免登记权利交叉。在实践中，有的开发商隐瞒已办理在建建筑抵押的情况，将抵押房屋卖给购房人，对此，购房人可以根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

四、在建建筑物抵押登记工作的难点及对策

(一)在建建筑物抵押登记性质的界定

学界对在建建筑物抵押权登记性质的理解存在两种不同的观点。一种观点认为，由于正在建造的建筑物尚没有办理所有权初始登记，设定抵押时只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权预告登记转为抵押权登记。第二种观点认为，在建建筑物抵押权登记属于本登记而非预告登记，理由在于：首先，《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并规定为“应当办理抵押登记”，所以以在建建筑设定抵押权就是一般抵押权。其次，如果认为在建建筑抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建建筑抵押的债权人不利。笔者赞同第二种观点。《房屋登记办法》已将在建工程抵押归入抵押权登记一节，并在第59条中规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记”。

(二)如何判定在建建筑物的合法性

现实中，由于种种原因，在建建筑物可能属于违法建筑，建设单位通过改变设计施工、超建、改建造成建筑物部分违法的现象时常发生。抵押登记时，应当从两个方面判断抵押的在建建筑物是否属于违法建筑：

一是土地权利来源应当合法，且权利人已办理土地权利登记取得土地权利证书。根据《物权法》第139条的规定，土地使用权证书是抵押人已合法地取得了该建设用地使用权的证明，故应当作为登记申请的要件。二是建筑物取得政府的行政许可，按合法程序兴建。根据《城乡规划法》规定，凡是新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向规划行政主管部门申请，由规划行政主管部门根据规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设工程规划许可证是在建建筑物建设是否合法的标志，应当作为办理在建建筑物抵押的要件之一。《房屋登记办法》第60条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：……(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；(六)建设工程规划许可证”，等于采纳了这一观点。

而对于建筑物抵押后，在建设过程中改变设计施工导致的建筑物部分违法现象，登记机构则很难发现和判断，建议要求抵押双方当事人在抵押合同中设定相应条款，自行承担责任。

(三)在建建筑物竣工后转正式抵押时的登记顺位问题

第一种观点主张，项目初始登记完成后，应当注销在建建筑物抵押登记，重新办理正式抵押登记，抵押登记起始日期以新登记设立时起算，等于改变了原在建建筑物抵押的顺位，如《抵押办法》第34条规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。

第二种观点认为，在建建筑物抵押期间竣工的，不应当要求重新办理抵押登记，而应该将原在建建筑物的抵押登记直接转为建筑物抵押权登记，保留原在建建筑物抵押的顺位。理由是：1．抵押权的主体并未发生变化。除非发生债权或抵押物转让，在建建筑物完工后，抵押人和抵押权人并未发生变化。2．抵押权客体未发生变化。3．主债权合同和抵押合同都未发生变化。4．抵押权效力未发生变化。5．能够确保抵押权人的优先受偿权。

《房屋登记办法》第62条采纳了第二种观点。北京市国土资源局在其《关于在建工程抵押登记有关问题的通知》第8条中也做了类似规定。

(四)在建建筑物设定抵押须具备的条件

《物权法》第180条规定正在建造的建筑物可以抵押，但未规定在建建筑物抵押时应当具备什么样的条件。那么，在建建筑物是领取建设工程规划许可证后就可抵押，还是要建设到一定程度才可抵押，现实中存在争议。根据《担保法解释》第47条的规定，抵押人只要领取建设工程规划许可证，不管是否开工，都视为有效抵押。而根据《抵押办法》第2条的规定：“地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法”，必须要有建筑物方可抵押，但又未对在建建筑物抵押时的建设进度或投资比例做出具体要求。《城市房地产管理法》第38条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件的”，设定了房地产转让的条件。笔者认为，在建建筑物抵押时应当符合《城市房地产管理法》规定的转让基本条件。为实现债权目的可对抵押物以转让等方式进行处分是抵押合意成立的前提，如抵押物不具备变现能力，抵押权只不过是一纸空文、无法兑现，要求在建建筑物抵押时须完成《城市房地产管理法》所规定的开发投资总额的 25％以上，正是贯彻了这个基本原则。《上海市房地产抵押办法》第22条、《沈阳市城市在建工程抵押管理办法》第11条以及深圳市的房地产登记操作规程都有这方面的规定。对于依法获批但尚未建造的建筑物，则主张直接由土地登记部门办理土地使用权抵押登记。

(五)登记机构是否需要审查抵押贷款的用途及抵押权人性质

按照《抵押办法》规定，在建建筑物抵押的目的是抵押人为取得在建建筑物继续建造资金的贷款，抵押人不可将贷款用作其他目的，且抵押权人必须是有贷款经营权的金融机构。

笔者认为，《物权法》并未规定这两个限制，登记机构应当执行《物权法》的精神，不应审查此事项。理由是：1．从法律的效力层次来说，《抵押办法》仅是一个部门规章，且出台时间在《物权法》之前，效力低于《物权法》。2．从实践角度来说，《抵押办法》对在建建筑物抵押所设立的几个条件，已不能适应市场经济的发展。现代民商法趋向贯彻效益原则，已逐渐放弃了传统民法注重对物的实物支配、注重财产归属的做法，转而注重财产价值形态的支配和利用。且抵押贷款目的和用途属当事人之间的民事行为，抵押权人自然会把握，对在建建筑物抵押贷款用途等设置限制已不符合现代立法精神。此外，登记实务中还要注意审查土地使用权出让合同对建筑物抵押有无特殊的限制性条款，建筑物所占用土地的权利来源(划拨、出让、租赁等)，以及到现场查看在建建筑物的现状等。