不动产抵押权之善意取得

新颁布施行的《中华人民共和国物权法》可以说是我国民法体系中一部里程碑式的法律，在这部法律中确立了许多新的重要民事法律制度，不动产物权的善意取得制度就是其中一项重要制度。作为不动产担保物权的重要方式—不动产抵押权是否适用善意取得制度以及如何适用善意取得制度，《物权法》并没明文规定，本文将围绕上述问题进行简单论述，希望能为今后出台配套的法律、法规起到一点点的借鉴作用。



一、《物权法》的颁布为不动产抵押权的善意取得确立了法律依据



1、不动产抵押权善意取得的含义。

不动产抵押权善意取得是指无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。



2、不动产抵押权善意取得制度的法律依据。



让我们先看几个法律规定：



（1）《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。



（2）《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。



（3）《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

从以上三条法律规定我们可以看出，抵押是担保的一种方式，担保物权包括抵押权。故《物权法》的颁布就为不动产抵押权的善意取得制度确立了法律依据。



3、《物权法》对不动产物权（包括抵押权）的善意取得制度的规定，是我国立法的一项重大突破。



（1）传统的善意取得制度



传统的善意取得制度，又称即时取得或即时时效制度，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项重要民事制度，对于促进和保护交易安全，维护经济秩序起着积极的作用。其含义是，动产占有人无权处分其占有的动产，他将该动产转让给第三人，受让人在取得该动产时系出于善意，即依法即时取得该动产的所有权。动产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。

善意取得制度起源于日尔曼法中的“一手护手”的原则。根据这个原则，所有人将自己的财产让与他人，只能向占有人请求返还财产，如果占有人将财产让与第三人占有的，所有人不能向第三人请求返还，而只能要求转让人赔偿损失，这就是善意取得制度的雏形。此制度是法律根植于社会生活之生动体现，是人们在丰富的实践基础上理性选择的结果，主要有以下的合理性与价值性值得重视。



第一，可减少交易成本，在现实社会中，交易成为必不可少的一项活动。如果每一个交易人在交易之前都要作一番调查是否对方有财产的处分权，势必增加交易成本，造成交易滞慢，而且在事实上也不可能。善意取得的实行，使买受人只须合理的注意义务即可，也因此减少了交易成本。



第二，善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。法律对财产权益的保护不仅仅在于满足权利人的实际支配需要还应该通过调整财产关系，充分有效的发挥整个社会物质财富的动态效用，以满足人类生产和生活的需要。



第三，善意取得制度表明了个人本位向社会本位的嬗变。在现代市场经济交易中，作为买受人的第三人实际上是社会交易秩序的化身，因为买受人还可以转让其取得的财产，几经转手后，如果所有权可以恢复的话，整个交易秩序将荡然无存了，所以善意取得对第三人的关注实际上也是对整个交易秩序的关注，体现了法从关注个人本位到社会本位的嬗变。



（2）《物权法》的颁布完成了动产所有权的善意取得制度到不动产物权善意取得制度的突破，是立法观念上一个质的飞跃。



传统的善意取得制度存在两个方面的缺陷：



一是所保护的标的物仅为动产，不包括不动产；

二是所保护的仅为动产所有权，不包括用益物权、担保物权。《物权法》对不动产物权善意取得制度的确定是经历了长期的司法实践才不断予以完善的。



1）、1988年试行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共同共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人那的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。在这里的共有财产可以是动产，也可以是不动产。这可以看作是不动产善意取得在立法上（广义）的第一次体现。



2）、2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中规定了质权和留置权的善意取得制度，首次突破了善意取得制度仅适用于动产所有权的保护，将善意取得制度的适用范围扩展到了动产的质权和留置权。



3）、2007年3月16日颁布的《物权法》，则明确了动产及不动产物权的善意取得制度。



二、《物权法》实施后，不动产抵押权的善意取得在司法实践中如何操作



1、如何判断不动产抵押权的善意取得。



《物权法》第一百零六条对不动产所有权善意取得有了很明确的规定，由此引申，我们可以归纳出不动产抵押权的善意取得的前提和条件：

1）、抵押权人取得不动产抵押权时是善意的。所谓“善意”是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实；且不知道抵押人是为逃避债务以及司法冻结而设定抵押的事实。这也是善意取得制度的前提。

2）、抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产抵押权作为不动产物权的一种，其设立必须经依法登记才发生效力。

2、当不动产抵押权的善意取得和所有权的善意取得同时存在时如何处理。



要论述上述问题，可以先看2006年国家司法考试一项单项选择题：5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？

A.乙可对该房屋行使抵押权

B.甲与丙之间的抵押合同已生效

C.甲与丁之间转让房屋的合同无效

D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失



答案显然是B，这里我们也不就此答案展开论述。



只是我们假设如果抵押期满甲未清偿债务，此时乙要行使其抵押权，而丁同时要行使其房屋所有权，我们该如何解决？



针对上述问题的解决有两种观点：



一种观点认为，所有权是物权的第一大权利，抵押权是基于所有权而衍生出来的，当抵押权的善意取得和所有权的善意取得同时存在时，应先保护所有权的善意取得，即丁可先行主张其所有权的实现，至于乙只能通过向甲追偿来获得抵押权的实现。



第二种观点认为，上述两种权利（抵押权、所有权）均涉及不动产的善意取得问题，乙和丁应都为善意第三人，都能主张其合法权利，只是应根据登记的先后顺序来确定权利主张的先后顺序。即乙取得的抵押权登记在先（5月10日），可以先行主张抵押权的实现；丁取得的所有权登记在后（9月10日），故丁只能在乙实现抵押权后再主张其所有权的实现。因为所有权、担保物权作为物权的两个并列的权利，应受到法律的同等保护。如当抵押权的善意取得和所有权的善意取得同时存在时，仅保护所有权的善意取得，将会导致债务人恶意转移其不动产以逃避其债务的履行，让抵押权人陷入司法诉讼程序中，最终导致经济秩序的混乱。



笔者赞同第二种观点。

当然，解决上述问题还有个更好的途径，即取得抵押物所有权的受让人丁，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人丁清偿债务后可以向抵押人甲追偿。这样，既保护了乙的抵押权，同时也保护了丁的所有权。