两种房产抵押性质不同

　　东远房地产开发公司开发了一片住宅小区，在房屋建设过程中，遇到了资金周转的困难。为使建设计划顺利实施，东远公司向银行贷款6000万元用于工程施工。银行同意贷款，但提出，希望承接该住宅小区的按揭贷款业务。东远公司同意，双方在协议书中写下：该住宅小区作为东远公司基建贷款的抵押物，该笔贷款在住宅小区建成后直接转化为按揭贷款，已经作抵押登记的房地产抵押不变，直接作为按揭贷款所需抵押。

　　后双方均依约履行合同，东远公司将住宅建成后投入预售，几位购房买家得知此情况后，感觉有些不妥，特请教律师。

　　我们认为，东远公司与银行间的上述协议，是不规范的。

　　抵押是担保方式的一种，抵押权是一种担保物权。我国《担保法》第33条规定："所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物"。

　　由此我们可以看出，作为一种法律关系，抵押关系由于抵押人、抵押权人、债务人主体的变化而不同。 　　本案中，作为抵押物的同一房地产，但是，由于不同的抵押关系主体而形成了两个不同的抵押法律关系，而东远公司与银行却错误地把不同的抵押法律关系混为一谈。 东远公司为继续施工而向银行所贷款项实际上是一种在建工程贷款，其房产抵押，实际上也是一种在建工程抵押。

　　这种抵押的法律依据是建设部《城市房地产抵押管理办法》，其中第三条规定："本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。" 在这个抵押关系中，债权人是银行，债务人是作为发展商的东运公司，房屋作为抵押物是为他们之间的主债权提供担保。

　　而东运公司预售这些房屋时，买家为取得按揭贷款而必须将所购房屋作为贷款的抵押物。此抵押行为的法律依据来自中国人民银行《个人住房贷款管理办法》。 其中第十六条规定："借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押"。

　　第十七条规定："以房地产作抵押的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，并于放款前向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记手续"。

　　由此我们不难看出在房屋按揭贷款中债务人是购房买家，债权人是银行，房屋作为抵押物是为他们之间的主债权提供担保的。

　　在这两个主债权债务关系中，债权人都是银行，但是债务人不同，前者是东运公司，后者是人数众多的住宅买家。不同的债权债务主体，决定了本案中存在着两个不同的抵押法律关系。虽然两个抵押法律关系中，抵押权人都是银行，抵押物是同一房产。但抵押人是不同的前述两债务人，因此，两抵押法律关系不可混同。

　　依据《担保法》的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。这些房产既已作在建工程抵押，因此决无可能再全额用于按揭贷款抵押。所以，不可能做两次抵押登记，而东运公司与银行约定，直接化在建工程抵押为按揭贷款抵押，因未经抵押登记，其实是无效约定。所以，不能够这样约定。

　　当然，银行想承接按揭贷款业务也没有什么错，那么，怎么样更好地衔接呢。这方面，相关法规规定的比较模糊，不具有可操作性。

　　对此，我认为应当依据《城市房地产抵押管理办法》及《个人住房贷款管理办法》的规定来做。《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定："抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。" 第三十七条规定："经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿"。

　　所以，东远公司应与银行达成按揭贷款协议，并且在实际销售活动中，每卖出一套房屋，就应该告知银行，在原在建工程抵押登记机关变更抵押登记，将原来的在建工程抵押登记变更为按揭贷款的抵押登记，并变更抵押人。同时，银行可要求客户直接向银行交款，并将客户预交款、拟发放的按揭贷款与东远公司预先向银行所贷款项做一冲抵就可以了。

　　如果不这样做，则客户入住后才会发现，自己购买的房屋在买前就已经设定了抵押，而且，银行有可能随时对该房屋行使抵押权，进行变卖或拍卖。虽然在事实上，把购房客户赶到大街上的可能性并不大，但是，相信一定会给广大客户带来恐慌，也必然会引发客户与房地产开发公司间的纠纷。