房地产抵押的几个问题

一、抵押权的法律地位

抵押权是担保物权的一种，担保物权是以保证债的履行为目的，在债务人或第三人的所有物或者权利上所设定的限制物权。
　　
　　物权是主要的财产权，是在法律规定的范围内，对特定物的直接管领和支配、享有权利并排除他人干涉的权利。物权可分为完全物权和限制物权，具有物权的全部权能的是完全物权，人们很为熟悉的所有权就是一种完全的物权；在他人的物上所享有的某种有限的权利称为限制物权，除所有权以外的物权都属于限制物权。
　　
　　由于社会的不断发展，财产关系日益复杂，单纯的所有权制度已无法满足社会发展的需要，于是，从所有权中派生出了各种他物权。如属于用益物权的典权、地上权、地役权；属于担保物权的抵押权、质权、留置权等。所有权和各种他物权共同组成了物权。物权具有优先的效力和追及的效力。优先的效力是指在同一物上可以同时存在物权和债权，但物权的效力要优于债权。追及的效力是指物权的标的物无论转移到何处，物权的权利人都可以直接向实际占有人主张权利。由于物权所具有的这种效力，债权在设定担保以后，就获得了优先受偿等物权性质的权利。
　　
　　（一）优先受偿的效力。房地产抵押以后，债务人如果不按期履行债务，债权人有权依照法律的规定以抵押的房地产拍卖或折价所得的价款优先受偿。
　　
　　1、抵押担保的范围包括主债权及利息、因债务人未履行债务而发生的违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押当事人也可以约定担保的范围。列入担保范围的均属优先受偿的范围。
　　
　　2、用于抵押的标的物是房屋和该房屋占用范围内的土地使用权。在行使抵押权时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同处分，但对于处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
　　
　　新增的房屋是建在使用权已抵押的土地上，或是在原房屋上增建、扩建。按房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，或是考虑到处分抵押物时房地产受让人对房屋的利用这一因素，都应当将新增的房屋与抵押物一同处分。但新增的房屋无论其是否由抵押人所建，都是另一个所有权的客体，不属于抵押物，抵押权人因而无权优先受偿。
　　
　　3、优先受偿的位次性。已设定抵押权的房地产，其价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押。但在受偿时，应按照抵押登记的先后顺序清偿。这里的登记应当是核准登记。
　　
　　（二）追及的效力。追及效力是指抵押人将已抵押的房地产让与他人时，抵押权人可以追及抵押物而行使其权利，房地产抵押以后，抵押人并不丧失法律上的处分权，如抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
　　
　　如果抵押权人追及抵押物行使抵押权，而使受让人受到损失，其损失应由抵押人赔偿。为避免受让人的这种损失，减少民事纠纷，担保法规定：在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效。
　　
　　抵押房地产转让所得的价款，应当提前清偿所担保的债权。
　　
　　（三）物上请求权。抵押权人对抵押的房地产享有物上请求权，即包括抵押人在内，无论谁非法侵害抵押物，抵押权人都可以以权利人的名义独立请求法律保护。
　　
　　二、房地产抵押权的产生和消灭
　　
　　（一）房地产抵押权的产生。抵押权因抵押当事人的设定而产生，设定抵押权应以主债权的存在为前提，并应当以书面形式订立抵押合同，房地产抵押合同在进行权属登记后生效。
　　
　　与房地产抵押有关的时间或期限包括：抵押合同的签订时间、登记机关受理登记的时间和核准登记的时间；主债权的履行期限、当事人约定的抵押期限、登记机关登记的期限。
　　
　　1、抵押合同的签订时间。抵押合同是抵押当事人为设定抵押权而签订的，房地产抵押合同应在登记之日起生效。换言之，在登记以前既不具有物权的效力，亦不具有债权的效力。如抵押人违背诚实信用原则，在签订抵押合同后拒绝办理登记手续，致使债权人受到损失的，虽然也应承担相应的民事责任，但这是无效合同的过错方应承担的责任，并不是抵押合同生效所致。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《最高院解释》）对未办理抵押物登记手续的，规定为不登记不得对抗第三人。但对于抵押权来说，无论是优先受偿还是追及的效力，都要及于第三人，因而实际上仍然不具物权的效力。因此，抵押合同的签订时间对抵押权无实质性的影响。
　　
　　2、登记机关受理登记的时间和核准登记的时间。登记机关受理登记的时间是抵押当事人提出抵押登记申请的时间，对当事人提出的申请，登记机关并不一定都能准予登记，在实行产权登记制（相对于契据登记制）的国家，物权的成立应当以登记的完成即核准登记作为标准来界定。按我国现行的房地产抵押登记操作规程，如无特殊情况，登记机关对先受理的登记会先予核准登记。在同一房地产上设定多个抵押时，涉及优先受偿的位次时，就应当以登记机关核准登记的时间先后来确定。
　　
　　3、当事人约定的抵押期限和登记机关登记的期限。抵押期限是在实际工作中最易引起争议的问题。以往，权属证书上使用的是“权利存续期限”，很容易被理解为抵押权存在的期限，即超过这一期限抵押权归于消灭。在1997年建设部统一监制房屋权属证书时，已将此栏目改为“约定期限”，但还是会有人对抵押期限产生歧义。抵押权作为一种物权，只能因法律的原因而消灭（我国台湾地区的房地产他项权利证明书至今仍使用“权利存续期限”一词）。《最高院解释》对此已明确：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。至此，对抵押期限的理解所引起的问题应是彻底解决了。
　　
　　（二）房地产抵押权的消灭。抵押权除了因债的履行、抵押权的行使外，还因抵押物的灭失而消灭。
　　
　　1、债的履行。设定抵押权的目的就是确保债务的履行。由于抵押权的从属性，主债权一旦消灭，抵押权亦随之消灭。
　　
　　2、抵押权的行使。抵押权一经行使，该抵押权及在同一抵押物上存在的其它抵押权均告消灭。
　　
　　3、抵押物的灭失。房屋灭失，物权因标的物灭失而消灭。但因房屋灭失而得到的补偿、赔偿等费用，仍应作为抵押财产处理。

　　
　　关于抵押权是否因除斥期间届满而消灭的问题，我国立法尚无除斥期间的直接规定。德国等国的立法规定：抵押权经过一定的时间，经公示催告程序以后，可宣布为无效。抵押权作为物权，并不因主债权的消灭时效完成而消灭。但由于抵押人并不占有抵押物，如使抵押权长期悬而未决，显然对抵押当事人各方均有损害。《最高院解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。最高法院作出这一司法解释显然也是出于这一原因。但从目前来看，房地产登记机关并不能依据该司法解释来认定抵押权的消灭。
　　
　　三、房地产抵押的种类
　　
　　房地产抵押以抵押的标的物来区分，可分为房地产、在建工程和房屋期权抵押；按担保的债权是否特定来区分，还可以分出最高额抵押。
　　
　　（一）房地产抵押。房地产是一个财产的概念，是房屋及该房屋占用范围内的土地使用权的经济形态。房屋所有权抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权必须同时抵押，这是房地产管理法和担保法的一致规定。这一规定有利于实行房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
　　
　　（二）在建工程抵押。在建工程是尚在建造中的房屋，是一个在变化过程中的物，因此，在建工程抵押与房地产抵押有较大的区别。
　　
　　建设部《城市房地产抵押管理办法》规定：在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，而为偿还贷款进行的担保。由此可见，将在建工程作为抵押物时，一是抵押人不能作为第三人为他人进行担保，二是不能为其它性质的债权进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。当在建工程竣工时，如抵押权尚未消灭，抵押当事人应当在已竣工的房地产上重新设定抵押权。
　　
　　（三）房屋期权抵押。我国原来是实行广义抵押权的国家，按《民法通则》规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物”。即抵押物除了不动产以外，还可以是动产或某些权利。《担保法》公布以后，已将动产抵押和权利抵押称为质押。《担保法》规定了一些可以质押的权利，对房屋期权虽未作明确规定，但在可以抵押的财产中列入了“依法可以抵押的其他财产”。
　　
　　房屋期权是一种债权，在一些地方性的立法中，这种期权已可以进行预告登记、也可以进行抵押。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动目的的请求权而设立的权属登记。在物权法的拟议中，也倾向将预告登记列为登记的种类，使这种期权具有类似物权的效力。
　　
　　《城市房地产抵押管理办法》将房屋期权抵押规定为预购商品房贷款抵押，这种抵押显然还不是房地产抵押，否则就毋须另作规定。按这一规定，预购商品房贷款抵押在登记时，由登记机关在抵押合同上作记载，待房屋竣工以后，再由当事人重新办理房地产抵押登记。这种“记载”还不是严格意义上的权属登记。
　　
　　在实际工作中，房屋期权的抵押十分普遍，且关系到许多购房者的切身利益，建设部在立法时，可能是考虑了此一因素而采取了这一办法。
　　
　　房屋期权抵押究竟属于权利质押还是抵押，尚可商榷，但作为合法的债的担保则是毫无疑义的。
　　
　　（四）最高额抵押。最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押与普通抵押的最大差别，在于最高额抵押所担保的债权是不特定的，且不因担保的主债权数额为零时消灭。这从现象上看好象抵押权不从属于债权，与抵押权的基本理论相悖。但这种抵押权是从属于另一种债的关系，即抵押人与抵押权人协议并由此而产生的一系列连续的债的关系（台湾地区的学者将其称之为“基础关系”）。基于这一原因，担保法规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。因为主合同债权如果转让，就越出了这一关系。