房产抵押预告登记效力分析

　　2007年《物权法》出台，创设了商品房“预告登记制度”。该制度对银行业影响巨大，直接导致银行商品房按揭贷款业务模式发生重大变化，由原来开发商提供过渡期担保变更为办妥预抵押登记即可，间接推动了商业银行按揭贷款业务的蓬勃发展。据不完全统计，截止至2014年底，全国按揭贷款规模已达10万亿。

　　近期，《人民法院案例选》刊载“上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案”(案号：【2012】南商初字第123号)，否定了按揭贷款业务中银行作为预抵押权利人所享有的优先受偿权，此案例一经公布即引发了广泛的关注与探讨。该案判决载明，“本案合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，银行亦未取得房屋他项权证，银行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，不应支持。”审理法院认为，“期房抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押核心权利”。其后，《最高人民法院公报》亦刊载了持有相同判决观点的司法案例。

　　该案判决不仅颠覆了商业银行对预告抵押登记效力的理解，更给作为预告登记权利人的商业银行的预告抵押权带来了极大的不确定性，从而对商业银行按揭贷款的资产安全带来了严峻挑战。因此，极有必要对期房抵押预告登记的性质与效力予以辨析，以正分歧。

　　一、商品房的预告登记制度

　　根据《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依照本条规定，不仅“所有权”可以申请预告登记，包括抵押权在内的“其他物权”亦可进行预告登记。

　　商品房的预告登记一般发生在房产预售环节。购房人购买商品房时，通常以其拟购买的商品房提供抵押向银行申请按揭贷款，银行接受该商品房抵押并将贷款发放至开发商账户。但在房产预售时，由于所购房产尚未办妥产权证，因此，并无法办理房产抵押手续。此时，依据《物权法》的上述规定办妥抵押权的预告登记手续就成为商业银行作为债权人缓释按揭贷款风险的有利手段。

　　虽然，《物权法》为预告登记制度提供了充分的法律依据，但关于预告登记的法律效力，特别是办理抵押预告登记手续后，预告登记权利人是否有权对处分抵押财产所得进行优先受偿，物权法及其他法律法规并未进行直接明确的规定。由此导致司法实践中对此存有较多分歧，理论界亦莫衷一是。如题述案例即明确否定了在抵押预告登记项下预告登记权利人对抵押财产的优先受偿权。

　　二、预告抵押登记效力的理论辨析

　　抵押预告登记的效力渊源于《物权法》第二十条，根据立法机关对该条作出的相关解释“本条规定最初的立法本意是为了保障购房人利益，防止预售房买卖中开发商 “一房多卖”的情形发生;预告登记的本质特征是使被登记的请求权具备物权的效力”，根据该解释，可以理解购房人办理预告登记后，其对开发商的“合同上的请求权”即具备了物权的效力，其债权请求权因此也具备了对世性，从而其对房屋的所有权得到了保护。同理，只要抵押权预告登记生效，该预抵押权利人对购房人(借款人)的“抵押合同项下的请求权”亦取得了物权的效力，具有对世性。虽然抵押预告登记不能完全等同于正式抵押登记，预抵押权利人对抵押房产亦未现实取得担保物权意义上的抵押权，但对于办理了抵押预告登记的房产，该预抵押权利人对其享有的权利因具备物权的效力，根据物权优先于债权的基本原则，预抵押权利人对该房产，相对于借款人的普通债权人，享有优先受偿权。

　　题述案例中审理法院以预告登记下物权尚未正式形成为由否认预抵押权利人对处分预抵押财产所得享有的优先受偿权，笔者认为，预抵押权利人的优先受偿权来源于预告登记产生的物权效力，而非来源于正式抵押登记。预告抵押登记虽不形成正式抵押权，但由于预告登记制度要解决的就是所有权证书办理之前在建房屋的物权归属问题，其通过预告登记的公示方法，赋予债权以物权的效力，该物权的效力正是预抵押权利人享有优先受偿权的权利来源。如果否认预告登记下权利人的优先权性质，此将导致预告登记制度失去其存在的意义。

　　从另一方面看，《物权法》二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。在该规定下，可以理解所谓“未经权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力”即是第三人未经权利人同意，不得优先于权利人处分该不动产，换言之，该规定即是赋予了权利人优先处分该不动产从而优先受偿处分所得的权利，若否定该权利，该不动产将陷于无人有权处分并将永远无法处分的状态，亦不符合物权法“明确物的归属、发挥物的效用”的立法精神。

　　三、否定预抵押权利人优先受偿权所产生的实践困境

　　在期房按揭贷款业务中，购房人在同贷款银行签订个人借款抵押合同时，购房人尚未取得所购房屋所有权，仅取得了请求开发商交付房产的请求权即债权，根据担保物权原理，债权不能作为抵押标的。因此，在我国目前的法律制度框架下，按揭贷款业务中，购房人不能亦不是以对开发商的债权提供抵押担保，而是以“物”，即未来将要拥有的房产提供抵押担保(当前状态下，该抵押物的所有权属于开发商)，并通过预告登记的方式进行物权公示。虽然我国现行法律未明确该类抵押的效力，但司法实践中已经认可了该类抵押(预抵押)的效力，最高人民法院奚晓明院长亦曾言，“楼花按揭已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院判例是确认其效力的”。而抵押权的核心即在于抵押权人的优先受偿权，既然司法实践中认可了期房抵押(预抵押)的效力，若在判决中，不认定预抵押权人对该抵押房产享有优先受偿权，则在司法实践中是存在矛盾的。

　　其次，若以抵押房产尚未办理正式抵押登记为由，抵押权人不应因此对该房产享有优先受偿权，应同样可以理解，房产尚未取得所有权，该房产产权仍归属于开发商，购房者对该房产无处分权，因此，购房者不得以该房产进行抵押，若如此认定，则从法律上彻底否定了按揭制度存在的基础，银行房产按揭业务亦无法开展，此与按揭贷款业务实践不符、与市场诉求亦存在矛盾。

　　四、认定预抵押权利人的优先受偿权的现实意义

　　在期房按揭贷款业务中，在个人借款抵押合同生效并办妥抵押预告登记手续后，贷款银行将根据借款人指示将按揭贷款直接发放至开发商账户。在本业务中，购房者通过将其期房进行抵押取得贷款，支付完毕购房款，成功实现购房;银行发放贷款，取得对按揭房产的抵押权;开发商全部取得售房款。在整个按揭贷款交易过程中，将该期房抵押是各方共同的真实意思表示，各方均因此而获益，亦不存在欺诈、违背真实意思表示的情形，因此，在购房人出现未能按期偿还借款等违约情形时，银行主张对该抵押房产的优先受偿权，符合各方权利预期。

　　“上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案”中，审理法院对该案进行解读时，认为“如直接在工程尚未竣工之前即赋予抵押预告登记权利人有优先受偿权，则使原本列为第一受偿顺序的工程承包人沦为第二受偿顺序，侵害了承包人的工程款优先权。另外，也会出现预告登记权利人的优先权优先于正式抵押登记权利人的荒唐情形。” 就此，笔者认为，在期房按揭贷款业务中，抵押人为购房者，在贷款银行贷款发放完成的条件下，购房者实际已经支付了全部购房款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 (法释〔2002〕16号)第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”在按揭贷款业务中，贷款银行基于购房人对抵押房产的权利而取得优先受偿权，而非基于开发商的权利取得优先受偿权(如开发贷款)。因已经支付全部购房款的购房人的权利优先于建设工程款，因此贷款银行的优先受偿权应优先于建设工程款受偿。其次，在按揭贷款业务中，通常贷款银行为第一顺位的抵押权人，在无其他法定优先权的情况下，贷款银行抵押权应优先于其他顺位的抵押权及普通债权，且根据物权法规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。如此，何有其他“正式抵押登记权利人”存在?因此，确认抵押权人对仅办理抵押预告登记的房产享有优先受偿权不会扰乱法定受偿顺序，亦不会损害其他债权人的利益。

　　结语

　　期房按揭贷款制度是在房地产经济活动中业已形成并为社会广泛接受的商业规则，其通过预告抵押登记产生了对抵押财产的优先受偿权，保障了金融债权，维护了交易安全，正是该种规则，支持了我国房地产市场长期的健康稳定发展，保障了住房消费者的“居者有其屋”的基本生活权利。在该商业规则有序运行之际，突然否定抵押银行对抵押房产享有优先受偿权，实际上是对业已形成的商业规则的漠视和对良好的市场秩序的严重破坏，不但影响了我国近10万亿商业银行按揭贷款的资产安全，期房按揭制度亦有可能因此而重构。此种结果于按揭业务各方乃至整个房地产市场而言，均有害而无益。因此，是尊崇于对法条的狭隘理解，还是服膺于物权法的基本原则及既有的商业规则，相关者应慎思明辨之。同时，建议立法部门或司法部门能对此问题通过立法或司法解释的方式，对预告抵押项下预抵押权利人的优先受偿权予以明确，从而减少实务分歧，增强按揭贷款业务项下抵押风险管理的可预期性。

　　『后记：鉴于该问题仍在争议之中，建议银行业在当前情况下，对能争取到由开发商提供抵押登记之前的阶段性连带责任保证或其他担保措施的，先予争取，以化解风险。此问题的司法解决，我们会持续跟进。』