上海法院关于房屋抵押纠纷的调解处理指导手册

以下摘自上海二中院与上海律协编著的《社区常见法律纠纷调处手册》,这本手册是为了统一基层调解机构调解口径、正确执法而推出的，是法院在处理此类纠纷中形成的较为统一和稳定的意见，体现了法院就相关纠纷裁判时的思路和尺度。参考意义非常大。其中所附相关法律规定，也是法院在处理此类纠纷时所适用的最主要和常用的法律规范。

房屋抵押纠纷的调解处理

　　（一）房屋抵押纠纷概述
　　抵押是债的担保方式之一。房屋抵押则是用房屋作为债的担保，即抵押人向抵押权人提供房屋作为债务人按期履行债务的担保，在债务人不能按期履行债务时，抵押权人有权依法处分该房产，并优先得到偿还。提供房屋作抵押的是抵押人，接受抵押的人是抵押权人。房屋抵押权是指债务人或者第三人向债权人提供一定的房屋作为清偿债务的担保所产生的担保物权，当有关债务人不履行债务时，债权人享有依照法律的规定将房产折价或者以变卖的方式在所得的价款中优先受偿的权利。抵押权是随着债权的发生而发生，又随着债权的消灭而消灭，不能脱离债权而独立存在。
　　设定房产抵押权，首先必须符合我国《物权法》、《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规的规定，不得在不允许设定抵押的房屋上设定抵押。抵押当事人之间应当签订抵押协议，抵押人必须是有权对房屋设定抵押的权利人，如果抵押人以同一建筑物的部分作为抵押物时，应将比例写明确；如果以共有的房屋设定抵押时，应当出具其他共有人表示同意的意见书，并以抵押人本人所有的份额为限。需要强调的是，根据法律规定，当事人在抵押合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押房屋的所有权转移为抵押权人所有。这样的约定属于无效条款，不产生法律效力。同时，房屋抵押权属于不动产物权之一，以在房产管理部门办理登记手续作为法定生效要件。也就是说，抵押当事人达成了抵押协议但未办理登记手续的，不产生物权的法律效力。
　　房屋在抵押期间通常归抵押人保管，有条件地使用并维修，抵押活动涉及的公证、登记等费用，由抵押人支付。抵押人将房屋抵押后，并不丧失其所有权，应当承担房屋意外灭失的风险。抵押权人行使清偿权利时，一般是债务已到清偿期限，而抵押人不履行清偿债务时。届时，抵押权人可申请法院依法拍卖抵押房产，以抵偿其债务；如有剩余款项则归抵押人所有，如不足清偿时可继续向债务人追索。当抵押所担保的债务已全部履行，或者抵押权已完全实现时，抵押当事人应到登记机关办理登记注销手续。

　　（二）房屋抵押纠纷调解处理的原则和方法
　　1．房屋抵押权与租赁权并存时的调解处理
　　调解房屋抵押权与租赁权并存纠纷时，应当查明抵押权与租赁权设立的先后顺序，区分情况设置调解方案：一是法律规定房屋抵押权自登记时生效，因此登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系，此时应调解保护抵押权人的权利，抵押权实现后，租赁合同对买受人不具有约束力，若买受人要求承租人迁让，一般可调解支持。至于承租人的损失，应和出租人协调解决。二是房屋抵押权登记前该房屋已经存在租赁关系且租赁合同登记备案，此时租赁关系不受抵押权的影响，抵押权人实现抵押权时，租赁关系在租期内有效存续。三是房屋抵押权登记前，房屋租赁合同虽未登记备案，但租赁关系实际存在，且承租人实际占有使用房屋的，可调解租赁关系不受抵押权影响。
　　2．房屋买卖无效对抵押权的影响
　　买受人购买房屋后，如以该房屋设定抵押进行借贷的，通常产生三层法律关系，即房屋买卖合同关系、借贷合同关系、房屋抵押合同关系。若当事人以房屋买卖无效为由主张抵押无效，调解时应注意：借贷合同与提供担保的抵押合同构成主从合同关系，而买卖合同与抵押合同不形成主从合同关系。如房屋买卖合同存在无效因素，买受人设定房屋抵押权则成为无处分权人，抵押权人可依据善意取得制度取得抵押权。因此调解时，应考察抵押权人设定抵押权时是否善意并支付合理对价，以及是否办理不动产抵押权登记等要素。如果抵押权人对房屋登记产生信赖，一般情况下可确认其善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。具体可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交易是否符合习惯等方面进行判断。

　　（三）有关房屋抵押纠纷的法律规定

中华人民共和国担保法（节录）
（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，自1995年10月1日起施行）

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　　第三章　抵押
　　第一节　抵押和抵押物
　　第三十三条　本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
　　第三十四条　下列财产可以抵押：
　　（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
　　（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
　　（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
　　（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
　　（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
　　（六）依法可以抵押的其他财产。
　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
　　第三十五条　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
　　财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
　　第三十六条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
　　第三十七条　下列财产不得抵押：
　　（一）土地所有权；
　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；