关于房地分离背景下抵押物转让、预售与登记的案例剖析

案例正文：甲公司以出让方式取得土地使用权，将之抵押给银行贷款，在地面建筑物达到一定形象进度后，向房管部门申请房屋的预售许可，房管部门经审核公司提交的要件符合法律、法规规定的预售许可条件，同时还要求土地抵押银行出具了同意甲公司办理预售许可证的书面材料，房管部门遂为其办理商品房预售许可证，后房屋销售完毕，并进行了合同备案，，现甲公司未在规定时间内偿还银行的借款，银行起诉至省高院，法院判决甲公司应于判决生效之日起15日内偿还银行借款，银行依法享有该宗抵押土地的优先受偿权。甲公司不服，上诉到最高院，最高院维持原判。

本例是全国常见的一种商品房开发模式，开发商将土地抵押给银行进行贷款，在进行商品房预售或是办理商品房的预告登记时，并不会解除土地抵押，而且房管部门也不会要求开发商解除土地上的权属负担，通常情况下，开发商都会按期偿还开发贷款，解除土地上的抵押权。

但是，本例却是开发商不能偿还银行贷款，以致诉讼。在土地抵押权存有纠纷情形下，本文就房管部门直接面临以下问题作一分析：

1、在甲公司提交的要件齐备情况下，房管部门能否为其办理房屋的初始登记?

抵押权是不转移财产占有的物权，虽然法院判决银行依法享有该宗抵押土地上的优先受偿权，但该宗抵押土地的使用权主体并没有改变，所以可以为甲公司办理初始登记。

2、如果办理了甲公司房屋的初始登记，在当事人提交的要件齐备的情况下，房管部门能否为已购商品房的业主办理登记?

抵押是以物的交换价值担保。该宗抵押土地使用权(连同地上房屋)经过抵押权人银行同意已销售完毕，其交换价值已经实现。按照物权法191条规定(“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”)，抵押权应提前清偿债务。债权消灭，抵押权作为从物权也随之消灭。当事人应对该抵押权予以注销。然后为已购商品房的业主办理登记，使其取得的是没有物上负担的财产。

甲公司未在规定时间内偿还银行借款，其行为已经违背《物权法》第191条第一款之规定。应按法院判决的时限偿还银行借款。如果甲公司仍不执行法院判决，法院可强制其履行义务。如果在这种情况下，还有物上追及力，则抵押权人的“同意”预售等于给购房人设了一个陷阱。

担保法第49条规定转让抵押物只要通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。按担保法的规定，抵押权应有物上追及力，因为抵押权人接到抵押人“通知”要转让抵押物也无法控制，受让人明知物上有负担还去买受，抵押权实现过程中进行物上追及是应该且公平的。而物权法191条则将“通知”抵押权人改为经抵押权人“同意”，等于给抵押权加了一把“安全锁”。权利和义务是对称的，抵押权人在行使“同意”转让抵押物的权利时，其对应的义务必然产生，这种义务起码包括两方面：一是自己确保不失去对转让价款的优先清偿权，二是当抵押物的交换价值实现之日即丧失物上追及力。否则，物权法191条对担保法第49条的给抵押权人权利加一把“安全锁”的修改就没有意义。从物权法191条第二款也可以看出，“未经抵押权人同意，……但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”反过来理解，如经过了抵押权人同意转让抵押物的，则不应由受让人代为清偿债务，即失去了物上的追及效力。

结合本案，延伸思考的问题：

1、房管部门在办理商品房预售许可时，是否需要收取土地抵押权人银行出具的同意公司房屋预售的证明材料?

预售是转让行为，国家对商品房实行预售许可制度。房管部门在实施该项许可时，应遵循《物权法》第191条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产……”的规定，收取土地抵押权人银行出具的同意公司预售房屋的证明材料。

2、在公司申请房屋的初始登记时，房管部门是否需要收取土地抵押权人银行出具的同意办理初始登记的证明材料?

抵押期间抵押人并不丧失对物的所有权。该公司申请房屋的初始登记，是物权的设立；与财产转让不同，它丝毫不影响抵押权人的权利，所以没有必要经过土地抵押权人银行的同意。

3、土地抵押权人银行出具的同意预售的证明材料，是否表明其放弃了抵押土地的优先受偿权?

有人认为，同意转让就视为放弃抵押权，没有放弃抵押权，谁还敢受让该财产呢?但法律并未如此设计。抵押权人在行使“同意”转让财产的权利时并不会无条件，他一定会与抵押人就其转让所得价款优先清偿债权达成共识，并约定制衡办法。目前，抵押权人银行的措施一般有二：一是让抵押人交保证金；二是让预售房款 (含按揭贷款)进自己的专户。在没有失去主动权和控制权的情况下，抵押权人才可能同意，否则就会不同意转让。所以，同意转让抵押财产不能和放弃抵押权划等号。相反，在抵押权人可控制的情况下，转让抵押物有利于其交换价值乃至抵押权的实现。即两者(同意转让抵押物和对抵押物的优先受偿权)并不必然对立，处理得好完全可以兼容。

4、在房地同时转让的背景下，房管部门在办理商品房转移登记时，是否需要公司先行解除土地上的抵押权?

购房人是在明知抵押权人同意预售时才买受，且支付了对价，因此他们是善意的。所以房管部门在办理商品房转移登记时，应当要求其先解除土地上的抵押权。如果再让抵押权的负担转移给他们，既于法不合，在实践中也行不通，全体购房人必将结成利益共同体进行维权对抗。

5、在房地分离背景下．如何规范抵押物的转让行为?

首先，从总体上应把握两点：

(1)应经抵押权人同意并出具书面材料。抵押权人在行使“同意”的权利前，应就转让抵押物所得价款如何处理达成协议，并商定保障措施，以确保抵押物交换价值实现后抵押权的实现，在不失去控制权的情况下有条件的同意。当抵押物的交换价值实现后，抵押人应当自觉履行物权法191条第一款规定的义务，如果抵押人不履行该义务，抵押权人应依约定及时追偿，必要时申请法院追偿。

未经抵押权人同意，不得转让抵押物，除非受让人替抵押人向抵押权人偿还债务消灭了抵押权。

(2)至迟在办理抵押物的转移时，应注销该物上的抵押权，使买受人取得的是没有物上负担的财产。

其次，在总体把握的前提下，还应区别下列情形，分别对待。

(1)除了房地一体抵押的情形外，还有按照物权法第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上所增的建筑物不属于抵押财产的情形。在该情形下，转让抵押物时，应将地上新增建筑物一并转让。但新增建筑物所得价款，应返还给该建筑物所有人，抵押权人无权优先受偿。

(2)集体建设用地使用权不能单独抵押，但以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，在转让抵押物时，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和土地用途，只有在经过国家土地征用程序转化为国有建设用地使用权时．才可以出让并改变土地用途。

(3)对于以划拔土地使用权和地上建筑物抵押的，转让该抵押物，应注意两点：一是必须经过政府有关部门批准；二是签订建设用地使用权出让合同并补交出让金，或以转让、出租所获效益抵交土地出让金。在补交出让金后，剩余价款才能用以实现抵押权。

(4)对于已经设定抵押的房地产发生拆迁并转让时，可以按《城市房地产抵押管理办法》第38条和第51条的规定处理。

(本文案例取自“无锡产监杯”全国房地产登记疑难案例与剖析有奖征集第二阶段剖析具体案例，作者为赣州市房地产管理局副局长)