未办理土地出让手续之合同无效及开工争议案

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　　【案例】

　　上诉人：兰州市花木公司

　　被上诉人：兰州弘利房地产开发有限公司

　　上诉人兰州市花木公司(以下简称花木公司)为与被上诉人兰州弘利房地产开发有限公司(以下简称弘利公司)联建合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(1996)甘民初字第84号民事判决，向最高法院提起上诉。

　　经审理查明：

　　1994 年11月10日，花木公司与弘利公司签订《关于联合经营“惠轩”(六合园)的协议》，约定：弘利公司投资100万元对“惠轩”进行装修改造;“惠轩”联合经营期限为九年;花木公司保证弘利公司经营管理期间的水、电、暖供应。协议签订后，弘利公司对“惠轩”进行装修后改名为六合园酒楼经营至今。

　　1995 年2月7日，花木公司与弘利公司签订《关于联建五泉综合楼的协议》，约定：联建地的范围为花木公司提供其院内干道以北，锅炉房以东，316一3号路以西，368号路以南(50米)，占地约7亩，另用现有生产设施2，031.50平方米及其它房屋设施979.12平方米，共3，010.02平方米土地。弘利公司提供资金，互惠互利，共同协力负责。花木公司提供土地上的生产设施和建筑，按实际面积进行补偿和安置，其中拆除生产温室由弘利公司一次性补偿80 万元，由花木公司负责新建;沿街铺面及经营损失，从拆除到建成，由弘利公司向花木公司每年补偿30万元。建成后沿街门面及其他房屋均按花木公司40%、弘利公司60%分配，产权归各自所有，位置合理搭配，设计时按各自需要进行具体布局，建筑面积约1.5万平方米。花木公司负责项目的报批，勘测规划、设计及有关施工的审批手续，提供各种所需文件材料，负责建设用地的“三通一平”(水、电、路)及拆迁和过渡安置等工作，保证按期开工(工期审批后另议)，并负责竣工后配合办理水、电、暖等设施的过户手续。弘利公司负责办理报批手续和联建项目的全部投资(包括审批过程中的全部费用)及拆迁补偿费，负责联建楼的销售及售后各种法定税的缴纳，并负责组织施工、现场管理、工程质量的监督和竣工验收，保证按期开工。双方还就违约责任的承担等进行了约定。

　　协议签订后，弘利公司于1995年4月7日支付给花木公司50万元拆迁补偿费;于1995年1月17日、5月4日先后向兰州市园林建筑工程公司支付5万元，用于修建六合园酒楼操作间工程;1995年8月14日又支付给花木公司20万元拆迁补偿费。1995年4月18日花木公司向兰州市城关区城乡规划土地管理局缴纳了6万元土地管理费，弘利公司于同日以支票方式将6万元支付给花木公司(支票上注明为代垫土地管理费)。1995年4月19日兰州市城关区城乡规划土地管理局在花木公司工程图上确认：“红线范围用地业经花木公司申根土地使用权(含道路)，地籍调查界址清楚无争议，同意将土地使用权(不含道路)给该单位”。但未给花木公司核发土地使用权证。

　　1995年9月5日兰州市城乡规划土地管理局以兰规管字第046号函通知花木公司同意施工至正负零，尽快办理正式修建许可证手续(施工至正负零时须办理完毕)，同年10月18日下发了建筑面积为6，908平方米的五泉住宅1号和2号楼的验线通知单。

　　1995年9月25日，弘利公司与兰州市第二建筑工程公司签订《建设工程施工合同协议条款》约定：开工日期为1995年10月28日，竣工日期为1996年10月30日。

　　1995年4月15日和同年12月26日弘利公司分两次支付给甘肃省工程设计研究院设计费218，374.50元。1995年4月至11月，弘利公司为联建项目支付租车费3万元。此后花木公司与弘利公司就履行联建协议的有关事项进行了多次磋商，未形成一致意见。

　　截止1995年11月底，花木公司基本上拆除了联建范围内价值30余万元的生产温室花房，但没有做到三通一平，不具备开工条件，致使双方约定的联建五泉综合楼没有动工兴建。1996年3月10日弘利公司支付工程预付款20万元给兰州市安宁区建筑公司，用于新建作为联建项目办公室的10间平房，此前弘利公司还支出了联建项目消防手续费用2万余元、观赏温室建设管理费6万元等，共计20余万元。

　　另查明，弘利公司与花木公司签订联建协议后，始终是以花木公司的名义办理有关项目报批手续。1995年2月7日，兰州市计划委员会基本建设计划处以计基字第13号函复兰州市园林局，同意花木公司拟建五泉综合服务楼6，000平方米的立项。而花木公司至今未向当地土地管理部门交纳约定联建范围内的土地出让金，未办理土地使用权出让手续，未取得国有土地使用权证，也没有办理该土地的变更登记手续。1997年10月23日兰州市城关区城乡规划土地管理局以(97)籍字第20号函证明花木公司申报的兰州市五泉路15号土地使用权系划拨取得。

　　1996年4月18日弘利公司以要求花木公司继续履行联建协议等为由向甘肃省高级人民法院提起诉讼。在诉讼中，弘利公司变更请求，要求解除联营、联建协议。

　　一审法院认为，弘利公司与花木公司签订的联营、联建协议符合法律规定，受法律保护。因联营协议至今仍在履行，对弘利公司提出因联建协议不能实现而提出解除联营协议，不予支持。花木公司未按联建协议约定做到联建范围内的三通一平，又拒绝施工队进场施工，导致联建协议无法履行，花木公司应承担违约责任。弘利公司提出要求花木公司承担其它管理费1，691，051元，因证据不足，不予认定。弘利公司直接向花木公司支付70万元拆迁费，又根据花木公司原法定代表人的要求向其上级主管机关交费5万元，并代花木公司交纳土地管理费6万元，共计81万元。因此花木公司提出弘利公司只支付70万元拆迁费不成立。

　　一审法院据此判决：

　　(1)联建协议应于终止;

　　(2)花木公司返还弘利公司拆迁费810，000元、前期工程费和管理费995，360元，共计1，805，360元;

　　(3)花木公司承担上述款项利息293，531元，违约金230，000元，共计523，531元。

　　花木公司不服一审判决，向最高法院上诉称：

　　9 其已基本做到联建范围内土地的三通一平;始终没有拒绝施工队进场施工，不存在违约的情况;弘利公司没有按约定一次性支付拆迁补偿费80万元，应承担违约责任;弘利公司支付给兰州市园林建筑工程公司的5万元是修建六合园酒楼操作间的费用，支付的土地管理费6万元属于双方约定的联建项目报批过程中的费用;作为预付工程款的45万元前期工程费与事实不符。故请求撤销一审判决中有关花木公司承担违约责任及赔偿损失的部分，由弘利公司赔偿其损失及承担违约金共计56 万元。

　　弘利公司答辩请求驳回花木公司的上诉。

　　最高法院认为：

　　双方签订的《关于联建五泉综合楼的协议》所涉及的土地是行政划拨用地，花木公司未依法办理国有土地使用权出让手续和土地使用权变更登记手续，违反有关法律规定，应认定该协议无效。一审判决对联建协议认定有效，属于适用法律错误，应予纠正。对该协议无效花木公司应负主要责任，弘利公司亦负有一定责任。花木公司应当将弘利公司支付的70万元拆迁补偿费和垫付的6万元土地管理费返还给弘利公司。花木公司提出弘利公司付给兰州市园林建筑工程公司的5万元与联建协议无关的理由成立，应予支持。一审判决花木公司返还弘利公司前期工程费、管理费中的设计费和租车费共计248，374.50元，应由花木公司和弘利公司根据各自过错责任大小予以分担。花木公司因该联建协议而拆除生产温室花房等共计30余万元损失，以及弘利公司因该联建协议而支出的预付工程款等共计20余万元损失，均由双方自行承担。

　　据此，依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(一)项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，最高法院一九九八年三月十六日判决如下：

　　(1)撤销甘肃省高级人民法院(1996)甘民初字第84号民事判决。

　　(2)花木公司与弘利公司签订的《关于联建五泉综合楼的协议》无效。

　　(3)花木公司返还弘利公司拆迁补偿费70万元和垫付土地管理费6万元及利息(从付款之日起至付清之日止，按中国建设银行同期同类贷款利率计算)。

　　(5)弘利公司已支付的设计费和租车费共计248，374.05元，由花木公司承担其中的149，024.43元;弘利公司承担其余99，349.62元。上述款项于本判决生效后一个月内付清。逾期未付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。

　　(6)花木公司与弘利公司因该联建协议而导致的其他损失，由双方自行承担。

　　一审案件受理费45，110元，由花木公司负担27，066元，弘利公司负担18，044元;反诉费11，710元，由花木公司负担7，026元，弘利公司负担4，684元。二审案件受理费56，820元，由花木公司负担34，092元，弘利公司负担22，728元。

　　【评析】

　　10本案一审认定为有效合同，二审认定为无效合同。以划拨土地搞开发，没有签订土地出让合同、缴纳土地出让金，合同应认定为无效，最高法院在几个案例中的判决是一致的。

　　本案中一个不太引人注意的争议是，弘利公司和一审法院都认定花木公司拒绝施工队进场施工;而花木公司则辩称已经基本做到联建范围内土地的三通一平，始终没有拒绝施工队进场施工。

　　何时进场施工，或开工时间是什么?这个问题在建筑合同中是很重要的。开工时间决定有关当事人是否拖延工期，是否违约，应引起当事人的足够注意。在实践中，由于开始施工时当事人之间的关系比较好，因此这一问题当事人都很不在意。现在比较多的做法是在合同中确定一个开工日期。这种做法并不合理，实际开工日期与合同约定的开工日期往往有比较大的差距。根据GF-0201-1999建设工程施工合同11.2款的规定;“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”FIDIC合同条件41.1款规定承包商接到工程师的开工令以后开始施工。这个日期也就是开工日期。

　　我们认为，本案中如果合同中没有明确规定何时开工，则花木公司应书面通知宏利公司开工时间;没有这样的书面通知，就应当认定花木公司没有准备好开工条件。