代理词(李某某追索工程款纠纷案）

代理词
审判长、审判员、人民陪审员：
重庆 师事务所接受本案原告李某某的委托，指派我们担任其一审诉讼代理人。现根据有关法律规定和庭审调查的事实，发表如下代理意见。
一、关于原告是否具备起诉资格
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，是为保护农民工的合法权益作出的规定。承包人与发包人订立建设工程施工合同后，将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。如果不允许实际施工人向发包人主张权利，会导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放，不利于对农民工权益的保护。
从本案看，原告李某某作为分包人，完全符合实际施工人的地位，对二被告均具有起诉资格。
二、关于张某某的行为是否为职务行为或授权行为
被告A公司与原告李某某之间合同的签订、变更，合同的执行，工程的管理以及工程款的结算等，均证明张某某能全权代表A公司处理该项目事务。
无论被告A公司的自邀证人（该工程管理人员王某）、被告A公司的员工李某、张某，还是被告B公司的负责全面工程管理的经理刘某以及原告李某某下属的工人赵某、钱某等，均证实张某某为该项目总的实际负责人。
现具体阐述如下：
1、2005年7月31日，张某某代表被告A公司与原告李某某签订了《劳务承包合同书》，被告A公司庭审时也对此认可。
2、2005年9月28日，张某某代表被告A公司按约定收取了劳务保证金50万元。
3、被告A提交的2005年12月21日的200万的《收条》、李某出具的无日期的5万元的《借条》，证明张某某有权代表被告A公司在该项目支付款项。
4、2006年1月26日，张某某代表被告A公司与原告李某某签订了《结算金额协议》，并对工程款进行了结算，被告A公司在庭审时对真实性也认可。
5、2006年2月10日，张某某代表被告A公司与原告李某某签订了《补充协议》，并对该项目的工程款进行了结算、约定，被告A公司庭审时也对真实性认可。
6、被告A公司的自邀的唯一证人张某（该工程管理人员），也在庭审时证明张某某是该项目总的负责人，由张某某代表被告A公司与原告李某某办理结算。
7、被告A公司提交的《讯问笔录》（2006年10月13日），询问人李某、张某代表被告A公司称张某某为“牟经理”。
8、被告B公司提交的《B7栋停工损失补偿协议》代表人为张某某，且提交的、未经庭审质证的《B7栋因停工造成独立费用》系张某某所签。
9、被告B公司的负责全面工程管理的经理冯刘根，也在《调查笔录》中证实，张某某为该项目的实际负责人，项目经理余某是张某某所请，因其有项目经理人资质。
10、原告李某某的自邀证人李某等，也证实：张某某为“实际负责人”。
而被告A公司辨称张某某只是一名普通工作人员，与事实不符。张某某作为被告A公司在该项目的实际负责人，张某某在该工程的行为是代表公司的职务行为或授权行为，根据有关规定，被告A公司应对其在该项目的实际负责人张某某的行为承担法律责任。
三、关于本案《劳务承包合同书》、《补充协议》的效力
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，即使违法分包建设工程的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，原告李某某也可参照合同约定支付工程价款。
四、关于原告诉请的52.9万的《欠条》（2006年9月17日）是否成立
1、该《欠条》是张某某代表被告A公司的职务行为或授权行为，系被告A公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。
2、该《欠条》是在2006年2月10日的《补充协议》结算后，通过计算相关票据，对被告A公司所欠的《补充协议》第3条的工程款和《补充协议》第4条的停工人工生活补助费进行结算后出具的，张某某也在《讯问笔录》（2006年10月13日）中对此进行了阐述，该《欠条》合理、合法。若被告A公司对此存在重大误解或认为显失公平，应另向人民法院请求撤销。对被告A公司辩称的系胁迫行为，被告A公司也并无证据予以证明。
五、关于原告诉请的21.2万的《证明》（2006年8月13日）是否成立
1、该《证明》是张某某代表被告A公司的职务行为或授权行为，是对《劳务承包合同书》、《补充协议》关于返工、更改等包干约定的进一步明确和变更，系被告A公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。
2、二被告辩称的“返工、更改等包干”是对工程造价惯例的曲解，该《证明》的返工、更改费用是因八、九月份被告A公司强迫工人高温施工造成的，因属甲方原因造成的较大的返工、更改，若理解为“所有返工、更改等均包干”有失公平，将导致权利义务明显失失衡。且本案中的返工、更改费用，被告A公司已在工程签证、及该《证明》中予以认可，退一步讲，也应认为对“返工、更改等包干”的约定进行了变更。
3、二被告辩称的21.2万已包括已包括2006年4月7日《证明》的7.5万不是事实。7.5万是因被告B公司的购房人提出加层，在约定的工程款外增加的费用，与21.2万高温空鼓返工的费用是两回事。至于21.5万中的“含B7栋的所有工程”是针对“计时工、返工、更改”而言的。
六、关于原告诉请的7.5万的事实是否成立
该《证明》是张某某代表被告A公司的职务行为或授权行为，是对工程变更进行的签证，系被告A公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。
被告A自邀证人李某、原告自邀证人余某等、被告B公司提交的《B7栋停工损失补偿协议》，均证明该事实的客观存在。

综上，52.9万是约定的工程款（包括：《补充协议》第3条的工程款和第4条的停工人工费补助），21.2万元是高温空鼓等造成的返工费用，7.5万元是加层变更新产生费用，事实清楚。
七、关于被告A公司辩称的超额支付工程款的理由是否成立
1、本案的事实是：
2006年2月10日《补充协议》是双方共同提交的证据，是双方的真实意思表示，被告A对此证据的真实性也无异议，应对双方具有约束力，截止2006年2月10日，被告A尚欠原告李某某约定的工程款130万元。
原告李某某之后，于2006年6月7日领20万元，2006年7月11日领70万元，余某代领5万元，共计领95万元，尚余35万元，加上被告A公司应支付的停工生活补助费，张某某代表被告A公司出具了52.9万的欠条。
2、关于被告A公司辨称原告李某某于2006年6月7日、2006年6月16各领20万元，根本不是事实。
（1）2006年6月16的《领条》是逾期证据，未在举证期限内提交，原告李某某不予认可；
（2）2006年6月16日的20万元与2006年6月7日的20万元是同一笔款项，根据被告A公司的要求，原告李某某须在《临时工资表》上签字后，才能实际领取工程款，原告李某某于2005年12月21日领取的200万，也是同时有收条和《临时工资表》，请法庭予以调查核实。
3、关于被告A称已付418824.5元，不是事实。
（1）原告李某某提交的2006年1月26日的《结算金额协议》，被告A也予认可。该协议第三条证明：截止2006年1月26日前的所有借条及双方的往来条子，包括以前的停工停料补助的伙食费、误工费均作废。
（2）2006年2月10的《补充协议》证明：被告A尚欠原告李某某工程款130万元。
（3）关于借支人工费。
郑某并非李某某班组人员；原告李某某也无法核实是否系班组人员余林等人所签；原告李某某对此均不知情，已未授权和追认；按2006年1月26日的《结算金额协议》已作废。
（4）关于医疗及补助。
除2005年12月5日和2005年12月29日两笔医疗及补助外，原告李某某均不知情。
根据《安全生产法》、《工伤保险条例》等有关规定，工伤保险是强制保险，承包人参加工伤保险是其法定义务，因其未参加工伤保险的，应赔偿伤者损失，不得违法转嫁和规避。如果允许本案被告A公司通过约定将工伤责任转嫁给原告李某某，势必导致原告李某某不能全额支付农民工工资，若原告李某某又将工伤责任转嫁给农民工，势必导致农民工的合法权益得不到保障。因此，双方在《劳务承包合同》第七条3款的约定无效，应由承包人被告A公司对未参加工伤保险的农民工受伤承担赔偿责任。
（5）关于饭票。
无法核实是否系刘均全等所签；原告李某某对此也未不知情，也未认可；按2006年1月26日的《结算金额协议》，以前条子已作废。
（6）关于材料款。
无原告李某某的任何签字，且已办理结算，为无效证据。
4、原告李某某于2006年8月底完工，并在9月经竣工验收合格，被告A公司不可能提前超额支付工程款，与情理不符。
八、关于被告B公司是否承担连带责任
1、2007年3月15日的《对账确认单》并未对双方的工程款结算清楚（如水电费等），只是为了应付原告李某某的起诉所作的初步的、部分的结算，被告A公司并未明确认可被告博具园公司已“完清了”工程款，只是称支付工程款1317.61735万元。
2、根据本案庭审质证的情况，被告B公司对该工程进行了设计变更，但从被告B公司提交的证据中，却未看出双方有此结算款项，被告B辩称超额支付不是事实。
3、关于担保材料余额。
该笔款项只是被告B公司可能会产生的债务，以及可能享有对被告A公司的追偿权，并非在两被告间形成了债权债务关系，不能作为结算依据。
综上所述，张某某在该项目的行为是代表被告A公司的职务行为或授权行为，其向被告出具的一张52.9万的《欠条》和两张21.2万和7.5万的《证明》合法有效，被告A公司应对其行为承担法律责任，依法支付拖欠原告李某某的工程款，被告B公司未能明确证明其已支付完毕了全部工程款，应对上述款项承担连带偿付责任。
请法庭本着维护法律尊严和社会稳定的角度，遵照建筑劳务施行业的客观现实，依法维护原告李某某以及几百位农民工的合法权益，使拖欠的农民工资早日到手！
代理人：重庆 律师事务所律师

二〇〇七年四月十七日