商品房认购协议探析……陈建华

商品房认购协议探析……陈建华
在商品房买卖过程中，双方当事人通过签订商品房认购协议书等形式确认双方买卖房屋的意向，用以保证签订商品房买卖合同。但是履行商品房认购协议过程中出现的问题层出不穷，鉴于目前国家并没有出台专门的商品房认购的规章制度，业内对于商品房认购的相关问题的认识也不尽一致，笔者就商品房认购协议的性质、商品房认购协议与商品房预售合同的关系、认购协议履行过程中的常见问题等方面进行解析，以供业内同仁指正。
一、商品房认购协议性质
商品房认购协议是商品房买卖合同双方当事人在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的法律文书，是对双方交易房屋相关事宜的初步确认。即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为约定的是买卖双方为将来订立合同进行谈判的权利义务，而并非最终必然导致签约结果的发生。认购协议通常由双方当事人的基本情况、房屋状况（位置、坐落、面积）、价款（单价、总价款、交付方式）、正式买卖合同签署期限、违约责任等条款确定。
在双方签订商品房买卖合同之前，所签订的商品房认购协议实际发生在买卖合同的前契约阶段。双方当事人签订并且履行了认购协议之后，并不意味着认购方已经取得了房屋的所有权，双方当事人仍然应当签订商品房预售合同或者现房销售合同。因此，商品房认购协议一般认为是独立的预约合同，即合同双方当事人为了将来订立确定性的合同所达成的协议。
二、商品房认购协议与商品房预售合同
（一）、签订时间
商品房认购协议是预约合同，当事人双方只是负有签订正式合同文本的义务。商品房预售合同是本合同，当事人之间负有的是履行合同约定的交付义务。当事人之间签署商品房认购协议的时间并不确定，在开发商取得商品房预售许可证之前、之后或者是开发商进行现房出售的任何阶段都可能发生。实践中大量的商品房认购协议发生在开发商取得商品房预售许可证之前，开发商往往通过签订认购协议书、收取定金的方式预先回笼资金。此种情况下，商品房认购协议实际上就成为签订商品房预售合同前因，商品房预售合同成为商品房认购协议的后果。
（二）签订条件
商品房预售是特殊的房地产买卖行为。开发商将正在所建造的房屋预先销售给买受人，有买受人给付顶尖或者房屋价款。由于签订合同时候房屋并没有实际建造完成，出卖人也并不享有完全意义上的所有权，当事人享有的只是一种物权的期待权。因此，为了防止开发商恶意损害买受人的利益，法律对商品房预售规定了严格限制条件。1、已交付全部土地使用权出让金，取得国有土地使用权证；2、取得建设工程规划许可证和施工许可证；3、按照提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4、向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房认购协议签订条件比较简单，目前国家并没有明确的法律、法规、司法解释限定其签订的条件。2007年10月1日生效的《郑州商品房认购管理办法》第二条规定“本办法所称商品房认购协议，是指对已取得预售许可证的商品房，开发企业或开发企业委托的营销代理机构（以下统称销售方）与买受人在正式签订商品房买卖合同之前，以文字方式达成预定购买商品房的行为”，“销售方不得以认购方式对未取得预售许可证的商品房进行销售活动”。由此可见，按照郑州市规定，商品房认购协议签订的条件等同于商品房预售合同，只有在商品房预售阶段才存在商品房认购。但是在郑州市以外的其他地市以及2007年10月1日之前签订的商品房认购协议签订条件如何确定成为了法律空白。笔者认为一般来说，开发商没有取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证之前，买受人尽量避免同开发商签订认购协议。在没有取得国有土地使用证的情况下，很难保证开发商所开发的是否是“小产权房”，在没有取得建设工程规划许可证和施工许可证的情况下，很难保证所建设的工程到底是否是违法建筑。因此，如果贸然同开发商签订认购协议，将来不能确保能够签订正式的商品方买卖合同，买受人最终取得房产的愿望也有落空的风险。

三、商品房认购协议内容
根据郑州市《商品房认购协议示范文本》来看，认购协议的内容由认购房屋基本情况、认购有效期、认购订金、付款方式、证明文件、开发商承诺等部分构成。
值得注意的是《郑州市商品房认购管理办法》第六条规定“商品房认购协议有效期为15日，双方当事人应当在15日之内签订商品房买卖合同”，“逾期未签订商品房买卖合同的，商品房认购协议自动解除”。等于是将商品房认购协议的有效期限定为15天，15天之内双方必须签订商品房预售合同，否则该合同失效。如果其他地市或者《郑州市商品房认购管理办法》实施之前郑州市内签订的认购协议所约定的有效期长于15日的，应当认定为有效。如果当事人之间没有约定明确的有效期，那么该有效期应当延续到当事人签订正式买卖合同的时间点。
《郑州市商品房认购管理办法》第七条规定“自商品房认购协议签订之日起15日内，买受人需要变更商品房认购协议内容的，销售方应于配合；销售方需变更商品房认购协议内容的，应当征得买受人同意”。由此可见商品房认购方的变更权利具有保障，但是销售方的变更权利收到限制，能否变更认购协议条款完全取决于买受人。
商品房认购协议大多数都规定的订金条款。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受订金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于订金的规定处理；因不可归责于当事人双方的理由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将订金返还给买受人”。实践中，出现未能订立商品房买卖合同的原因多种多样，大致可以分为一下种类：1、如果买方没有在认购协议书规定的期限内去签约，属买方违约，定金不予返还；如果卖方在认购协议书规定的期限内将认购房屋转售第三人或与第三人再次签订认购协议书，从而导致双方未能正式签约，属卖方违约，卖方应向买方双倍返还定金。
2、如果任何一方在正式签约时对认购协议书中确认的条件，如房号、价格、面积等进行修改，从而导致签约未成，改动一方视为违约。如果买方违约的，定金不予返还；如果卖方违约的，应双倍返还定金。
3、如果买卖双方在规定的期限内，正式签订合同，则定金在买方履约后，可抵作房款或退回买方；双方履行正式合同过程中，一方违约的，适用“不予返还”或者“双倍返还”。4、如果由于卖方本身不具备房屋销售（预售）条件而导致认购协议书无效，由卖方向买方返还定金并承担缔约过失责任。5、如果由于卖方向买方提供的证明文件不真实而导致未能签订正式合同，卖方应把定金全数返还买方。
6、如果双方都不存在上述第一项的违约行为，仅对预售(销售)合同及补充协议内容难以达成一致，而未能签约的，卖方应把定金全数返还买方。
订金具备担保的性质，因此订金的数额应当符合法律的规定。《担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。所以，订金数额不应当超过房屋总价款的百分之二十，超出部分价款作为预付款，但是并不具有双倍返还的性质。
四、商品房认购协议性质的转变
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。

如果认购协议已经包括了上述的各项条款，并且出卖人接受了购房款，此时商品房认购协议的性质就发生了改变，由预约合同变更为实体合同。其中出卖人接受了购房款不能局限理解为买受人一次性全部缴纳了购房款，如果合同中约定的是交纳首付款，其余部分按照分期付款的方式支付，出卖人接受首付款就意味着接受了购房款。
综上所述，商品房认购协议缺乏足够明确的法律制度的情况下，实践中的操作仍具有不少的问题。本文只是对商品房认购的初步解析，不足之处请同仁斧正。