商品房买卖司法解释第四条解读【商品房认购书中定金的处理】

四条【商品房认购协议中定金的处理】

　　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　本条是关于商品房买卖认购书和定金担保责任的规定。

　　一般认为，商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。“商品房认购书的内容一般包括：（1）双方当事人的基本情况；（2）房屋基本情况（含房屋位置、面积等基本情况）；（3）价款计算；（4）签署契约的时限规定”。关于商品房认购书的性质在理论和实务中有不同的观点，一种观点认为商品房认购书是商品房买卖合同的补充协议，不是一个独立的合同。另一种观点认为，签订商品房认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了商品房认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订商品房认购书是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同的先决条件，商品房认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。第三种观点认为，商品房认购书的性质为附条件的商品房买卖合同，商品房认购书约定的合同内容为商品房买卖合同所附条件，如商品房认购书中约定以开发商取得立项、规划批准手续，缴清土地出让金，取得商品房销售许可证为签订正式的商品房买卖合同的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。笔者认为商品房认购书为商品房买卖的预约合同，是独立的合同。

　　一、有关预约合同的概念和法律性质

　　1．预约合同的概念

　　“对未来订立一定内容契约之约定，称之为契约。”《墨西哥民法典》规定：人们可以用合同方式承担于将来订立一个合同的义务，缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的。《秘鲁民法典》规定：通过将订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务。一般认为，预约合同包括意向书、允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。“预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议”。“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得迳依预订之本约内容请求履行，非不得就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此即认定买卖本约已成立”。

　　一般认为，预约合同应具备下列特征：“第一，预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其地明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法锁。”“一、预约亦是合同，达成合议属应有之义；二、当事人须有受协议约束的意思，否则意向性协议不能发生合同的效力；三、预约合同的内容应具有确定性。”对预约合同的内容应有哪些要求呢？一般认为，预约合同包括确定条款和不确定条款两部分组成，确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款即处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。“预约为订立本约而存在，其详备程度总的来说不如本约，但仍应满足基本的确定性要求。换言之，预约应具备合乎法律行为的基本条件。”《法国民法典》规定：双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。若此种买卖预约之标的物为已将分块出售的地产时，则对该预约的承诺及本约，以支付部分价金并占有该动产而成立。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。由此可见，一般买卖预约是对除标的物、价金以外的其他事项的合意；不动产买卖预约则要求更高的确定性，不仅标的物、价金、其他事项需要应予约定，而且要求有条件的占有该不动产并支付部分价金，旨在保护不动产交易安全，保护不特定多数买受人的合法权益。《秘鲁民法典》规定：订立合同的协议，应包含确定性合同的基本要素，选择性合同应包含确定性合同的全部要素和条件。《智利民法典》规定：订立合同的允诺预产生债务，则必须满足四项条件，即依书面造成，本约非法律上可宣告无效，允诺包含能确定本约订立的时间的条件或期限，允诺已对本约进行详细约定而仅缺乏使本约完成的物之让渡行为或法定形式。上述规定表明，许多国家法律对预约合同的确定性要求不尽相同，但规定均应包含将来订立本约的基本条件和基本内容。

　　2．预约合同与附条件民事法律行为的异同

　　一种观点认为，预约合同与附停止条件的合同相同。有法国学者认为，附停止条件的合同是典型的预约合同。《日本民法典》第556条规定：买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思时起，发生买卖合同的效力。预约合同和附停止条件合同，分别是依不同标准对合同进行分类的结果，前者对应于本约，而后者对应于附解除条件合同。多标准分类，逻辑上势必会造成不同分类结果的交叉和重合。且若当事人愿意让某个附停止条件的合同成为预约，则应从其约定；而若附停止条件合同只规定了大部分条款，且因合同实质上往往只是当事人就有限要点达成的合意，明示或默示的谈判义务在交易之中无处不有，故理性更应将附停止条件合同视为预约。于是附停止条件的合同，就成为我国民法中预约的一个典型实例（引自昊颂明文中的观点）。另一种观点认为，“预约与附停止条件的合同可以从两个方面区分：其一、在附停止条件合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效不确定；在预约，由其效力决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二、在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同约定的义务；在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进人合同债权债务的履行阶段，而是通过要约和承诺签订本约”。“买卖预约与附停止条件之买卖契约有别。当事人两造所订预约证书内容，如就买卖标的物及其价金（以不动产债权额抵充）两造均以互相同意，依民法（指台湾民法，作者注）第345条第2项之规定，其契约即属已经成立，只因当时有效之农地管理令限制，故不得不附有被上诉人申请当局许可让渡时或将法律修正无需申请许可时之停止条件，如条件成就即可迳行移转所有权登记，无庸另行正式买卖契约，因之该预约证书乃不动产质权设定及附条件土地买卖之联合契约，……亦非约定将来订立土地买卖契约之买卖预约可比”。作者认为，预约合同是独立合同，单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时再生效。附条件的民事法律行为所附条件应当是当事人约定的，可预见的事实（事件或行为），而不是法律规定的条件，法定条件不能成为民事法律行为生效的条件。

　　3．预约合同的理论基础及现行法上的依据

　　诚实信用原则与公平交易原则是预约合同的理论基础。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本条规定了缔约过失责任即前契约责任。《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本条规定的是合同义务。《合同法》第92条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本条规定的是合同履行完毕后，当事人应当遵守的权利义务。《合同法》分别规定了合同的先契约义务、契约义务和后契约义务，包括给付义务和附随义务的内容。预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益。

　　在预约效力期间当事人的义务。有学者将预约分为儿类，常见的有“优先权协议”，即一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约（本观点摘自刘俊臣文）。在预约效力期间，当事人的义务包括：（1）实现交易义务。带有未决条款的预约，应当认为是一个有约束力的合同。如未决条款的签订条件成熟，即可通过协商将未决条款转变为已决条款，结合预约合同中的已决条款，促使本约成立，最终实现交易义务的实际全面实际履行。如协商不成，那么司法机关按公平交易原则或诚信原则确立的标准（如法律规定按交易惯例、通用行业标准履行、市价标准等）填充缺失条款，解决预约合同的不确定性，实现交易。（2）双方当事人应遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判义务。签订预约合同后，依照双方当事人在预约合同中体现出的真实意思，循着预约合同已确立的原则，完成填充缺失条款和明确不确定条款的义务，使预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款得以全面、实际履行。双方当事人在签订本约时，一方不得强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。“涉及到保密、单独交易等附随义务的披露义务”的，双方当事人应当严格遵守。

　　违反预约合同的责任。刘俊臣文认为：从性质上讲，预约责任并不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。对预约并不能强制实际履行。“违法预约的法律责任包括：强制实际履行。（1）法院强行补充预约中的未决条款构成本约，以尽实现交易义务。（2）可能的实际履行之禁令：赋有预约特色的实际履行形式，以尽公平交易之一般义务。法院得禁止它与第三人就交易进行相同的谈判”。

　　本条司法解释对商品房认购书的表述为“出卖人通过签订认购、订购、预购协议等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……”。出卖人与买受人概念的运用，表明商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人之间签订的。签订合同的表现形式为预定书、认购书、定购书等，双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同本约的条件，在事实或法律上存在着当时不能克服的障碍，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，只能以认购书的形式签订商品房买卖合同。《城市房地产管理法》规定：商品房预售应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书：（2）持有建设工程规划许可证：（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（4）向县级以上人民政府房产主管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房销售人应当按照国家规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。实务中，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，尚未取得《商品房销售许可证》，应当说此时开发商已具备签订商品房认购书即预约合同的条件，在商品房认购书中可以对商品房销售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房销售合同（即本约）。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约期限。签订商品房认购书时，由于存在事实和法律上的障碍，影响商品房销售价格的一些因素尚不确定，故在商品房认购书中仍然存在大量的缺失条款和不确定条款，如由于建设工程未开工，有关工程设计、勘探、建筑安装、工程监理、装修等建设工程合同的成本费用无法核算，对应向政府缴纳的税费尚不能确定，存在着变更设计、增加建筑面积、延期交房的可能性，而使得商品房价格最终无法确定。此外，因拖欠工程款，依《合同法》第286条规定行使法定抵押权申请拍卖建筑物或以建筑物折价的价款优先受偿的权利而使得买受人定购的商品房不能交付等诸多风险和不确定因素。这些因素体现在商品房认购书中表现为预约合同的缺失条款和不确定条款，只能在签订商品房销售合同条件成熟时，即具备签订本约条件时，予以填充和确定。综上，商品房认购书中应对商品房买卖合同中的核心条款作出约定，预约合同才能成立。本条解释未规定应在哪一阶段双方可以签订预约合同，但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，商品房认购书就不是针对特定项目签订的，商品房认购书上的所有条款都是不确定的，商品房认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的商品房认购书与非法融资无异，应当无效。从预约合同的理论上讲，签订商品房买卖预约合同的条件应当比一般商品买卖预约合同的条件严格，这也是各国立法的趋势，不仅要求商品房买卖合同的核心条款完备，而且要求项目已开工建设甚至要求缴纳一定的房款，其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性，减少不确定因素。这一立法趋势是商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的，其目的在于保障交易安全和社会公众利益。故我们认为商品房买卖合同认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。本条只规定违反商品房认购书约定的定金罚则运用方法，未规定违反商品房认购书约定的违约责任和赔偿责任，我们认为这主要是基于两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定，司法解释不宜作出创设性规定；二是商品房销售实务中，绝大多数商品房认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定。但“合同虽未正式签订，但当事人因签订商品房认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失被称为信赖利益，为法律保护的客体之一”。“至于实际履行的责任，商品房认购书加诸当事人的只是基于诚实信用原则作为实际履行的标的。确认违反商品房认购书的损害赔偿责任，对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章使贸然售楼行为应有良好的遏制作用”。上述观点从法理上讲也是有依据的，可以待条件成熟时吸收到司法解释中来。

　　　　二、关于商品房认购书的定金罚则

　　从学理上解释，定金分五种：一是立约定金，指为保证正式签订合同而交付的定金；二是证约定金，指为证明合同的成立而交付的定金；三是成约定金，指以定金的支付作为合同成立或生效的条件；四是解约定金，指作为保留解除权的定金；五是违约定金，指作为履行合同担保的定金。上述五种定金的功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约、违约的证明和担保作用。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中有关定金规定的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。商品房认购书中常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果商品房认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。商品房认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。“将商品房认购书中的定金定性为立约定金可使其混同《担保法》上的定金，否则主合同尚未成立，作为从合同的担保合同如何能够独立的运作，这在逻辑上是难以自圆其说的”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一方当事人拒绝订立主合同呢？是否均应适用立约定金的罚则规定规定呢？“若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则”。除“杨焕发等人文”所述的不适用定金罚则原则外，其他不可归责双方当事人的原因也可导致双方当事人免责。如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可。我国台湾民法第249条第4条亦规定：契约因不可归责于双方当事人之原因，致不能履行时，定金应返还之。这一规定也是符合法理的，而且与预约合同的法理基础即诚信原则也是相符的。“《奥地利民法》第936条则明定预约适用情势变更原则，即预约签订后，环境变迁，致当事人所寻求之目的已无法实现，或一方当事人对其相对人失去信赖时，订立主契约之义务，即告消灭，可资参酌”。

　　结合具体案例说明：2001年9月4日，肖某与H公司订立一份《商品房认购书》，约定：肖某向H公司预定商品房一套，总房价为人民币112万元；签订商品房认购书时支付定金2万元；签订预售合一同时支付房价款的2096；2001年11月4日前支付房款的80％；肖某愿意以定金的方式向H公司约定上述房屋，定金须在签订商品房认购书时立即支付，同时，肖某应于2001年9月12日以前到H公司售楼处与H公司签订《内销商品房出售合同》，否则作违约论：H公司有权取消本协议书，没收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而无需另行通知肖某。同日，肖某给付H公司定金人民币2万元。2001年9月11日，肖某带着首批购房款及有关资料依约前往H公司售楼处与H公司签订出售合同。在签订该合同时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款（系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定）。肖某与H公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议，双方因此未签订出售合同。次日，肖某致函H公司，表示其签订商品房认购书时，H公司未出示补充条款，现补充条款的许多内容显失公平，故再次恳请H公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月15日，肖某委托的律师又致函H公司，主要内容为：签订《内销商品房出售合同》应双方协商一致，H公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制肖某全部接受，且该补充条款存在明显违反法律、法规之处；根据该市房地资源局关于商品房预售行为的通知的规定，H公司对肖某已支付的定金不予返还没有法律依据；请求H公司在7日内返还定金2万元。嗣后，双方协商未果，肖某遂诉至法院，请求判令H公司双倍返还购房定金人民币4万元。一审法院认为，肖某与H公司订立的商品房认购书系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。肖某在订立合同后依约给付定金，且在商品房认购书约定的期限内至H公司处订立房屋出售合同，H公司在事先未告知肖某签订的出售合同有补充条款的内容情况下，将包括补充条款的合同交与肖某签订，肖某对此提出异议，理由正当。事后，肖某致函H公司，要求H公司将补充条款的全部内容传真给肖某，便于研究和协商，系合同当事人一方遵循公平原则及诚实信用原则行使自己的权利。H公司在受到肖某及其律师函件后，迟迟不作答复，致使出售合同未能按期签订，责任在于H公司。现肖某依据定金罚则，要求H公司承担民事责任，理由正当，应予支持。据此，一审判决被告H公司双倍返还原告肖某购房款定金4万元。

　　被告H公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人H公司与被上诉人签订商品房认购书时未出示有关《内销商品房出售合同》的补充条款，后被上诉人按约于2001年9月11日前去上诉人处与上诉人签订《内销商品房出售合同》时，不能接收上诉人此时方出示的补充条款，双方因此而未签订《内销商品房出售合同》，故双方对商品房认购书约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《内销商品房出售合同》均不存在违约，上诉人应将依据商品房认购书收取被上诉人的定金人民币2万元返还被上诉人。一审认为，上诉人应对双方未能签订《内销商品房出售合同》承担责任并向被上诉人双倍返还定金不当。据此，二审判决撤销一审判决，改判上诉人H公司原额返还被上诉人肖某人民币2万元。此案例终审法院判决与本条第二层意思“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能签订的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定是一致的。本条司法解释两层意思对指导审判实务中处理商品房认购合同纠纷案件有很强的现实针对性。