商品房买卖司法解释第十七条解读【违约金数额的确定】

第十七条【违约金数额的确定】

　　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

　　逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期****利息的标准计算。

　　逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

　　本条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时应当根据什么标准确定违约金数额或者损失赔偿额的规定。

　　在签订商品房买卖合同时，绝大多数出卖人和买受人都会在合同中明确约定当事人一方逾期付款或者预期交付使用房屋时，应当承担什么样的违约责任，也就是说，会明确约定逾期履行支付违约金的数额或者赔偿损失的计算方法。但也有一些合同当事人没有在合同中约定上述两种情形的违约责任。在这种情况下，就需要人民法院按照某种标准作为参照系来确定违约方的责任，以弥补守约方的损失。

　　在阐述本条规定的基本精神之前，有必要对《合同法》第113条的规定作一简要说明。本条规定的法律依据与《合同法》第113条第1款的规定以及法理上的可得利益理论有一定的联系，实际上是对守约方依照合同正常履行可得利益丧失的一种补偿或者转换。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定、给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从此规定中，我们可以看出，我国《合同法》采纳的是可预见理论和可得利益应当赔偿的原则。所谓可得利益，也称期待利益、预期利益，是指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益。在学术界也有的学者将此种利益解释为预期实现和取得的财产增值利益或者由于违约方的违约而导致守约方丧失的应得收益。一般来说，这种利益具有以下特点：一是未来性。可得利益是一种未来的利益，在合同当事人签订合同时以及违反合同约定行为发生时并不被当事人所实际享有，必须通过合同的实际履行才能得以实现。二是期待性，这种利益是当事人订立合同时所期待通过合同履行所能实现或者得到的利益，是当事人在签订合同时能够合理预见到的利益。三是这种利益具有一定的现实性，不是当事人一拍脑袋主观想象的，即已经具备实现的条件，只要实际履行，当事人就可以获得。可得利益损失与实际损失没有太大差异，都是守约方所遭受的损失。可得利益不同于间接损失，二者不是同一概念，间接损失是与直接损失相对应，可得利益损失却是与积极损失相对应。有一些间接损失比如因违约方的行为使得合同之外的第三人遭受损失，可以说是现实出现的实际损失，但不是可得利益损失。在可得利益计算方面，根据案件的不同情况，准确认定可得利益损失，是一件很复杂的工作。计算可得利益损失，是在违约方已经违反合同约定的情况下计算商品房买卖合同正常履行清况下守约方所能获得利益的状态。实践中，经常允许采取对比法来确定可得利益损失数额，也就是通常所讲的守约方在相同条件下所获取的利益来确定应当赔偿的可得利益损失。例如，可以按照同类企业同期获得的利润，租赁同类房屋所需要花费的租金等。

　　外国的立法例中有相似的规定。在德国采用的判例在计算赔偿损失方面有两种理论。第一种理论是差额法。此种观点认为，损害是指损害行为发生后的利益状态和损害行为发生前的利益状态之间的差额。违约方违约时守约方有权获得其应当得到的价值与其应交付的价值之间的差额。第二种理论是交换法。此种观点认为，一方违约时，守约方有权获得他应当得到的全部履行，同时以履行自己的义务为条件。上述两种理论都没有考虑标的物的市场价格问题，都存在缺陷。

　　当事人在商品房买卖合同中没有约定违约责任，或者虽然约定了违约责任但没有具体约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，到底如何适用法律问题，是一直困扰司法实际工作者的大难题。这种情况实际上涉及如何理解《合同法》第107条的规定的归责原则等立法精神。有的合同当事人双方在合同中笼统地约定不履行合同义务应当承担违约责任，没有具体约定一旦违约如何承担，在实践中极易引起争议。如果当事人在合同中没有约定违约责任，则争议就更大。对此，一种观点认为，合同是当事人为一定经济目的达成一致的合意，包括所有条款在签约当事人之间具有法律效力，要尊重当事人的真实意思表示，如果没有约定违约条款的，就不应要求当事人承担违约责任；第二种观点认为，当事人在合同中约定不明确的，视为没有约定违约责任，发生纠纷后当事人一方无权提出要求对方承担违约责任请求；第三种观点认为，违约责任是法律规定的，当事人可以约定具体承担违约责任的方式和计算赔偿额的方法，当事人在合同中没有约定违约责任条款不影响守约方提出对方承担违约责任的请求。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从此条中可以看出，《合同法》这一条中所确立的是无过错责任原则，违约行为的构成要件是单一的，一只需客观上的违约行为，而无需认定行为人主观上的过错。只要当事人一方存在违约行为，对方就有权要求违约方承担违约责任，不管对方是否有过错，也可以推导出不管合同中是否有约定违约责任或者承担违约责任的方法，均应承担违约责任。

　　实践中，一般是指两种情况，即一是作为商品房买卖合同买受人的购房方没有按照合同约定支付购房款的，还有一种情况就是作为商品房买卖合同出卖人的开发方没有按照合同约定交付使用房屋。

　　在合同中没有约定违约金的情况下，认定当事人的损失，可以参照以下标准确定：当买受人不按照商品房买卖合同约定的支付购房款期限支付款项时使得出卖人不能及时得到该笔款项而失去支配使用该笔款项的权益，相当于金融机构没有及时收取该笔****的逾期****利息；当出卖人不按照商品房买卖合同约定交付适用房屋使得买受人不能及时得到房屋而失去占有、使用、收益的权益，使其失去的是应当收取的同期间地段房屋租金利益或者丧失的该笔损失。

　　一、关于买受人逾期付款的违约责任问题

　　商品房买卖合同中约定的买受人支付购房款的方式可能是多种多样的，有的是一次性付清，有的是分几次付清，也有的是采取分期付款的方式多年付清，还有的是采取银行担保****的方式付款即“按揭”方式。但无论采取什么方式，都有一个付款期限，只不过每次付款时间有所不同。当买受人没有在合同中约定的期限付清购房款项时，就构成了逾期付款的违约行为，就需要承担逾期付款的违约责任。合同中约定的买受人付款时间如果有顺延的情形，则适用顺延的约定。

　　买受人逾期付款，按照未付购房款总额，依照中国人民银行规定的逾期****利息标准确定。在商品房买卖合同中约定了逾期付款的具体责任的，按照约定处理；没有具体约定标准的，参照什么标准确定买受人的违约责任，法律上没有明确规定。付款义务作为一种金钱给付义务，与中国人民银行规定的金融机构收取****有着相似之处，可以参照中国人民银行规定的逾期****利息标准确定违约责任的承担。对于此类问题，最高人民法院在以前有关司法解释中对一般合同逾期付款如何确定具体数额标准问题作出过相关规定，有一个历史演变过程。1996年5月16日最高人民法院法复（1996）7号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》规定，合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期****利息的标准计算逾期付款违约金，可按万分之五计算。1999年2月16日起施行的最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期****利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期****利息的标准时，人民法院可以相应调整逾期付款违约金的计算标准。参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发（1996）156号＜关于降低金融机构存****利率的通知＞的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。”2000年11月21日起施行的最高人民法院《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》规定：“将最高人民法院法释（1999）8号批复中参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发（1996）156号＜关于降低金融机构存****利率的通知＞的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算的内容删除。”此后中国人民银行公布的逾期****利息的标准基本上是确定在每日万分之三左右。由此可见，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期****利息的标准计算逾期付款违约金，是经过多年审判实践采取的方法，而且实践证明也是可行的做法，应当在今后的司法解释中予以采用。以什么作为计算利息的基数，也是需要进一步明确的问题。如果买受人已经支付了部分购房款，就应按尚未支付的款项为基数确定按照中国人民银行公布的同期逾期****利息标准确定相应的利息。值得注意的是，随着金融机构存、****利率的不断变动，根据金融形势的发展，中国人民银行会不定期地发布逾期****利息标准，人民法院在审理此类商品房买卖合同纠纷涉及逾期付款问题时，要注意按照中国人民银行最新公布的逾期****利息标准确定逾期付款的违约责任标准，以保证公正和公平。

　　二、关于出卖人逾期交付使用房屋的违约责任问题

　　出卖人没有在商品房买卖合同约定的交付房屋期限内交付房屋的行为，是逾期履行合同义务的行为。在此类合同中，对于什么时候算是出卖人履行了交付义务，实践中有不同的理解。有的认为是办理了有关入住手续并交了房屋钥匙，便是交付使用；有的认为必须办理了房屋的所有权过户手续才算交付使用。考虑到房屋作为不动产，在交付使用上有其特殊性，这次司法解释中规定对房屋的转移占用，视为房屋的交付使用。这就是说，只要出卖人在商品房买卖合同约定的期限内履行了向买受人“交钥匙”的行为，将房屋转移给买受人占有，就视为出卖人履行了房屋交付使用的义务，反之，就是逾期交付使用房屋，应当承担违约责任。需要注意的是，履行房屋所有权转移义务是不同的。有一种情况应当注意，就是商品房买卖合同当事人在合同中对房屋交付使用或者逾期交付使用房屋的具体内容进行了特别的约定时，则从其约定。比如，合同约定房屋交付使用不仅是转移房屋占有，同时要转移房屋所有权的，则应按照约定来确定逾期交付房屋行为的界限，如果出卖人没有在合同约定的期限内既转移房屋占有又转移房屋所有权的，就是逾期交付使用房屋，应当承担违约责任。

　　《商品房买卖合同解释》规定，当出卖人不能按照合同约定交付使用房屋的，按逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的买受人所购同地段同类房屋租金标准确定。

　　租金标准根据不同的区分，可出现统一租金、协议租金和市场租金。统一租金是指国家或者地方政府有关房地产主管部门在一定时期统一规定的房屋租金指导标准，这一标准受国家政策和房地产市场行情影响会经常处于变化之中。协议租金是指租赁合同双方在平等、自愿基础上协商确定的租金额。市场租金是指在房屋租赁市场形成的租赁关系的租金，其标准随着市场行情的变化而波动。同样面积的房屋，因为所处的区域位置的不同、朝向的不同、周围的环境不同，往往使用价值相差很大，体现在价值上也差别较大。因此，人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件时，涉及确定违约行为应当承担的房屋租金标准时，按照平均价格予以确定，只是相对公平。

　　目前，不少地方政府房地产主管部门会定期公布商品房或者经济适用住房的指导价，还会公布不同地段和种类房屋租赁价格标准；有的地方政府房地产主管部门没有公布此类房屋租赁价格标准。人民法院在审理此类纠纷案件时，涉及出卖人没有按照商品房买卖合同约定的期限向买受人交付使用房屋的，可以按照《民事诉讼法》的规定，在当事人申请的前提下，委托取得房地产评估资格的评估机构进行评估，确定所购买的房屋在商品房买卖合同约定的出卖人交付使用房屋期间以及所在地段同类房屋租金标准。考虑到每一个地方政府房地产主管部门向社会公布的房屋租金标准会有波动，在确定讼争纠纷涉及的房屋租金标准时，要以合同约定交付使用时的价格作为基准；在逾期交付使用房屋期间租金标准有变动的，按照这一期间的平均租金标准确定买受人应当得到的违约金数额或者损失赔偿额。

　　由于出卖人未能按照合同约定期限交付使用房屋，使得买受人不能在预先设定的时间使用所购房屋，行使占有、使用、收益、处分的权能，在不能取得自己的房屋情况下，买受人为了解决居住使用问题，就可能要花费一定的费用去承租相同或类似性质的房屋居住，也可能采取其他补救措施来解决居住之需，如向朋友借房，或者住在亲戚朋友家，但不管买受人采取什么方式弥补失去商品房买卖合同约定的利益替代，都不影响买受人提出要求出卖人赔偿损失。出卖人作为守约方在提出赔偿要求时是以合同期待利益作为依据的，也就是说，是基于合同正常履行所应当获得的利益，因此即使买受人没有花费支付租赁费用，出卖人以此作为抗辩其不承担违约责任的，也是不能成立的，人民法院不应支持。

　　在人民法院委托有资格的房地产评估机构进行评估时，首先要审查该评估机构的资格，一般情况下，各地都有公示，也可以在网上查找和核对。房地产评估，又称房地产估价，是指房地产专业机构的房地产专业估价人员根据估价目的，遵循估价原则，按照估价程序，采用科学的估价方法，结合估价经验，通过对影响房地产价格因素的分析，对房地产最有可能实现的合理价格作出的推测和判断。房地产估价，是受人民法院或者当事人委托，对争议标的价格作出判定的法律行为。之所以要对争议涉及的房屋租金问题进行估价，、是因为房地产价格问题是房地产经纪活动的中心，房地产价格的确定十分复杂，普通民众和法官难以凭据自己的水平和经验对该价格作出独立的科学的判断，无法作为认定事实和定案的依据，故需要由专业估价人员进行评估。市场上房地产价格包括房屋租赁的租金价格经常呈现多元化多层次的状态，比较混乱，随意性较大。价格的划分种类繁多，需要根据案件的具体情况，评估出客观真实的与房屋相当的价格。为了规范房地产估价市场，前些年国家有关部门陆续发布了一系列规章，如1992年建设部发布《城市房地产市场估价管理暂行办法》，1995年3月建设部和人事部发布了《房地产估价师执业资格制度暂行规定》，进一步规范了我国房地产估价制度。按照有关规定，对房地产进行估价的主要程序是：（1）申请估价。当事人向人民法院申请，人民法院委托评估机构递交估价申请书，估价申请书应当载明当事人的名称、标的物的名称、面积、坐落；申请估价的理由项目和要求等。（2）评估机构受理后，进行现场勘测和综合作业评估专业人员在综合各种因素进行全面分析，作出估价报告。一般来说，估价内容应当包括标的物名称、面积、结构地理位置、环境条件、使用情况、所处区域城市规划及发展前景；房地产市场发展行情；标的物及其附着物质量等级评定；估价的原则、方法、分析过程和估价结果。房地产评估机构评估的房屋租金标准，作为对案件涉及的专门性和技术性问题进行鉴定评估的范畴，属于证据材料的一种，仍然需要在法庭上进行质证、经查证属实后，人民法院才可以作为定案的依据。