违反商品房认购书承担什么责任？

关于商品房认购书若干问题的探讨

[提要]认购书是目前商品房销售中所使用的一种重要的书面协议。由于人们对其性质和内容认识尚不十分清晰，引发了许多民事纠纷。本文作者从认购书的性质、效力和违反认购书的责任等基本问题入手，分析认为：认购书从性质上来看，一般应认定为预约合同，在特殊情况下应认定为本约合同；认购书的效力应当区分不同情况分别适用“必须磋商说”和“必须缔约说”；最后，作者认为违反认购书属于一种违约责任，并就定金、实际履行和损害赔偿等具体问题作了阐述。供参考。

通常认为，商品房认购书是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。实践中认购书的内容一般包括双方当事人的基本情况、商品房的基本情况(如房屋位置、面积状况等)、价款计算、签署合同的时限规定及定金条款等。

一、认购书的性质认定

1、理论争议及实践做法

理论界对认购书的法律性质一直存有争议：1、担保说。该观点认为，签订认购书的主要目的是担保将来买卖合同的订立，认购书中主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定。2、从合同说。该观点认为，认购书相对于买卖合同而言，具有从属性，是买卖合同的从合同，两者之间存在一种制约关系。3、意向说。该观点认为，认购书是当事人洽谈房屋买卖事项形成的初步文件，双方仅达成合意的初步意向，不具有法律效力。4、要约说。该观点认为，认购书是房产商向购房者发出的单方订约意思表示，其性质为要约。5、买卖合同说。该观点认为，在认购书中，当事人平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，且就权利义务协商一致，故认购书应当视为买卖合同，日后的正式买卖合同只是对认购书的补充和完善。6、预约说。该观点认为，签订认购书是为了约束双方的交易行为，并为将来签订买卖合同做准备，故认购书具有预约的特征及效力。

审判实践中目前较为普遍的做法是，只要房产商具备了售房条件，认购书是双方真实意思表示且内容合法，就对签约双方有约束力。

2、认购书性质的一般认定──预约合同

笔者赞同预约说，认为认购书与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。在合同分类中，存在本约与预约之分。民法理论认为预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，认购书即为一类非常典型的预约。首先，认购书系平等主体间为设立商品房买卖权利义务订立的协议，符合《合同法》第二条关于“合同”的定义，为独立合同，既不同于因缺乏合意而不具有法律效力的要约，也不同于缺乏明确意思的初步意向。其次，认购书主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认商品房买卖的结果，且订立认购书时，买卖合同的签订条件大多尚不具备、时机尚未成熟，存在缺失条款和不确定条款，需待条件成熟后再予以填充和确定，故认购书在通常情形下不能等同于正式的买卖合同。再次，担保合同作为从合同，以主合同的有效成立为前提，而认购书签订时，正式的商品房买卖合同并未成立，而买卖合同一旦成立后，认购书即失去法律效力，故将认购书认定为担保合同或从合同显然不当。

3、认购书性质的特殊认定──本约合同

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条款规定了认购书直接认定为买卖合同(本约)的两个条件：一是认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，二是出卖人已按约收受购房款。

《商品房销售管理办法》第十六条中包括了十三项商品房买卖合同的主要内容，认购书一旦符合了这些内容，即具备了商品房现实交易的可能性，克服了预约转化为本约过程中存在的事实或法律上的障碍，因而没有再签订本约的必要。故在此情形下，认购书在性质上不再是预约，而应直接认定为本约。

至于“出卖人已按约定收取购房款”，表明认购书已进入了实际履行阶段。最高人民法院认为将“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，主要考虑到商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同，以此方式区分预约和本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，也符合预约合同理论的逐步完善。

二、认购书的效力

在审理涉及认购书纠纷的案件中，能否准确把握认购书的法律效力是划分责任、解决纷争的关键所在，也是研究认购书法律问题的核心所在。

1、预约效力的理论观点

关于预约的法律效力，理论界存在两种观点：即“必须磋商说”和“必须缔约说”。“必须磋商说”是指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，即履行了预约义务，而最终本约是否成功缔结则非其所问。“必须缔约说”则认为预约的效力就是缔结本约，故当事人仅仅为缔结本约而进行磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。

2、商品房认购书的效力选择

笔者认为，实践中对于认购书的效力不应一概而论，而应具体考察认购书条款的详尽程度、当事人是否尽诚信义务磋商、最终合同未能签订原因等因素，以此为基础分别适用“必须磋商说”或“必须缔约说”，从而在当事人之间达到较为公平的效果。例如购房者甲与房产商乙签订认购书，约定一个月后订立正式商品房买卖合同，此时对于认购书的效力则可作如下认定：

(1)如果认购书内容尚不包括买卖合同主要内容，采用“必须磋商说”较为合理，因为此时双方对买卖合同主要内容仍未形成共识，如采取“必须缔约说”，难以反映当事人真实意思。故认购书只能约束甲乙在一个月内就订立买卖合同尽诚信义务磋商，而难以约束其必须订立买卖合同。此类情形在目前较为普遍，双方经诚信磋商后难以就订立买卖合同达成一致的，任何一方不应视为违约；如任何一方拒绝磋商或在磋商中违反诚实信用原则，另一方可要求其承担责任。

(2)如果认购书中已包括买卖合同的主要内容，采用“必须缔约说”较为合理。因为双方除了对一个月后订立买卖合同达成合意之外，就买卖合同主要内容亦达成了一致，订约可能性极大。故应视为当事人在很大程度上已同意受认购书中条款约束。任何一方恶意拒绝缔约、对买卖条款反悔或缔约中违反诚信原则的，都应承担责任；而认购书签订后至买卖合同签订前的签约条件发生了客观变化，如一方丧失了缔约能力等，可按照情势变更原则加以解决。

(3)如果认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同主要内容，且乙已按约收受购房款，此认购书应直接认定为买卖合同，甲乙可按认购书中主要内容直接履行并要求对方为相应的履行。

三、违反认购书的责任认定

购房者与房产商签订认购书后，如依诚信原则磋商后仍无法就买卖合同条款达成一致、或因不可归责双方的事由致无法签订正式合同，不应认定当事人存在违约行为。如当事人对生效认购书中达成一致的内容反悔；未尽诚信义务磋商；恶意磋商、隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；或有其他违背诚信原则之行为导致买卖合同未订立，则构成对认购书的违反，应承担相应的法律责任。

1、责任性质──违约责任抑或缔约过失责任

违反认购书的责任应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而使合同不成立、无效或被撤销致对方信赖利益损失应承担的责任，是一种法定责任；而违反认购书则是对认购书这一独立合同义务的不遵守，损害了基于认购书这一独立合同本身产生的利益，是一种约定责任。二者虽然都发生在买卖合同的订立过程中，但必须注意到，此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的买卖合同，后一个“约”则是指生效的认购书。故在双方已签订认购书且一方要求另一方承担违反认购书责任的情形下，鉴于认购书作为一项合同有效成立，双方争议焦点直接指向认购书产生的权利义务，故由此产生的责任应认定为违约责任。

2、定金

目前较为普遍的做法是：只要购房者未在认购书约定的期限内签订正式买卖合同，房产商就没收定金；若签订了买卖合同，定金就冲抵房款。该种做法值得商榷。认购书若无效，自然不适用定金罚则，此时定金应予返还，而在认购书有效的前提下，一方或双方违反认购书约定时，应如何适用定金罚则？依照担保法司法解释第一百一十五条的规定，无论何种原因，只要一方拒绝订立主合同，就适用定金罚则，上述表述显然有违公平。商品房买卖司法解释第四条对此加以了完善，该条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据上述解释，笔者认为在审判实践中对定金罚则的适用可作如下区分：

(1)买卖合同未订立，应当适用定金罚则的

一是购房者无正当理由不履行磋商义务或者恶意履行磋商义务，而房产商无过错，最终买卖合同未订立，此时应适用定金罚则，购房者无权要求返还定金。不履行磋商义务是指购房者不按期与房产商就签订买卖合同进行协商；恶意履行磋商义务是指购房者虽按约前去磋商，但故意找一些理由不签约，但如何判断购房者是否恶意磋商，应结合其提出的理由是否正当等因素考量。

二是因可归责于房产商的事由导致双方未签订买卖合同，而购房者无过错，此时房产商应承担双倍返还定金的责任。如房产商将购房者已认购的房屋转卖他人造成无法订立买卖合同，或房产商提出不适当条件恶意进行磋商等。

(2)买卖合同未订立，不应适用定金罚则的

一是买卖合同主要条款在认购书中并未约定，当事人尽诚信义务磋商后仍协商未成，导致买卖合同未能订立的，不适用定金罚则，购房者有权要求退还定金。

二是签订认购书后，发生不可归责于双方当事人的事由致买卖合同未能订立，应认定当事人有正当理由不履行磋商义务，其无过错，定金应退还，主要包括不可抗力、意外事件或情势变更等。如房产商主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等。

三是购房者和房产商对未能签订买卖合同均负有过错的，双方均丧失请求对方承担定金责任的权利，定金应当返还。如房产商将购房者预定房屋转售他人，购房者亦在他处购房，双方均未履行磋商义务，应认定双方均无权要求对方承担定金责任。

(3)买卖合同订立后是否仍可适用定金罚则

实践中还经常出现一方对认购书虽有不适当履行，但未构成根本性违约，最终双方仍签订买卖合同的情况，对此能否适用定金罚则？担保法司法解释第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”笔者认为，上述规定是在合同未履行部分与履行部分有明确比例、一方对主合同义务部分违反、另一方仍接受的情况下的认定依据。但认购书中当事人的主要义务为磋商订约，故无法按比例适用定金罚则，只能适用其他违约责任方式予以救济。

3、实际履行

当一方违反认购书后，另一方能否请求法院判令违约方承担实际履行责任？这主要涉及两方面的问题。

(1)法院能否强制违约方直接履行交易条款

例如：购房者甲与房产商乙订立认购书，约定了房款数额，同时约定一个月后订立买卖合同，届期因甲不愿订约致买卖合同未能订立，此时乙能否直接要求甲支付房款？对此笔者认为，通常的认购书虽包含买卖合同的部分条款，但此时买卖合同本身未成立，故一方不能要求对方承担违反买卖合同的责任，更无法直接要求对方履行买卖合同义务，否则认购书即等同于买卖合同。因此，乙无法要求甲直接履行买卖合同条款(交付房款)的义务。值得注意的是，如果该认购书内容符合商品房买卖司法解释第五条规定，可直接视为买卖合同；当甲违约时，乙有权依认购书约定要求甲实际履行买卖合同条款的义务，即继续支付房款。

(2)法院能否强制违约方订立买卖合同

同样是上述案例，乙能否请求法院强制甲与其订立买卖合同？笔者认为，对预约不适用实际履行。首先，实际履行的直接后果是强制当事人协商订立本约，如当事人不愿意，法院无法代替其签订买卖合同，只能采取其他违约救济方式，目前绝大多数认购书中约定了定金条款正是考虑到这一点。其次，预约标的指向的是人的行为，是基于对人诚实信用的信赖而产生订立合同的行为，具有一定的人身性质，如强制违约方履行缔约义务，会与合同本质相悖。最后，这也符合《合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……债务的标的不适于强制履行……”故当事人一方不履行义务时，另一方不能请求法院强制其履行缔结商品房买卖合同的义务，只能主张其他违约救济方式。

4、损害赔偿

当违约方因不履行或不完全履行认购书义务给对方造成了损失，违约方就应当承担损害赔偿的责任。

(1)关于损害赔偿的范围

笔者认为，当一方不依照认购书约定签订买卖合同时，另一方仅可请求赔偿因此遭受的实际损失，而不能依照认购书中包含的房价条款与现实房价的差额主张可得利益赔偿。首先，违约损害赔偿中的损害主要是指财产损害，而认购书中的义务是磋商义务，磋商义务的实现是签订正式买卖合同，并不直接涉及财产可得利益，与违反正式买卖合同产生的损害赔偿责任不能等同；其次，法律保护履行利益的依据在于其观念上被看成是现成利益，当合同当事人的期待利益按照社会一般的观念已具有现实利益的品行时，则法律应保护其履行利益。而违反认购书时，买卖合同并未成立和生效，其间不确定因素仍可能发生，当事人最终获得的可得利益(如因房价上涨造成的损失)的盖然性还较小。因此，守约方原则上不应获得可得利益赔偿。

(2)损害赔偿与定金能否并用

损害赔偿和定金是两种既有区别又相联系的责任形式，认购书中定金条款的设定并不考虑实际损害，也无法预见到实际损害的数额，它具有较强的惩罚性，只针对不履行或其他根本违约行为发生效力，而无论违约行为是否产生实际损害或产生多大的实际损害，因此定金责任可作为损害赔偿责任之外的一种单独责任。由此可见，在当事人违反认购书的情形下，定金责任和损害赔偿责任是可以并用的。

[作者简介]

李景华，纪检组副组长，审判委员会委员。

韩峰，民二庭助理审判员。


上海二中院