商品房买卖司法解释解读【房屋的转移占有及风险转移】

　　第十一条【房屋的转移占有及风险转移】

　　对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外。

　　房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　本条主要规定了房屋的交付使用、风险转移及买受人受领迟延问题。

　　一、关于对房屋的转移占有视为交付使用问题

　　占有的概念起源于罗马法，在随后的法律发展中，大陆法系国家均将占有设立为物权法上的制度。但由于各国对占有本质理解的不同，对占有概念含义的确定也不同。故我们理解占有的概念，首先要研究占有的本质。关于占有的本质是权利还是事实，有不同的学说，各国的立法也不尽相同。在罗马法中，不同时代的法学家对占有的本质的认识是不同的。罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者主张占有为一种权利，也如物权一样，可以援用救济程序加以保障。在近代民法中，有占有本质事实说，其学说认为，占有仅系一项事实而非权利，但此项事实在民法上却有一定的效力，受法律保护，具有法律意义。这种保护系对物的事实状态的保护，是否具有法律上的正当权利在所不问。占有本质权利说认为，一切权利系由法律保护的一定事实关系而发生。占有本身虽系一种事实，但法律予以保护而赋予其一定的效力，使占有人享有由占有所发生的利益，所以应称其为权利，而且这种权利直接行使于物上，与所有权及其他物权均属相同。占有本质法律关系说认为，占有是某人和物之间针对另一人所形成的关系，是一种法律关系，并非是事实或是权利。由于它是一种法律关系，所以要根据法律规则来解释一系列的事实。国际上的通说认为占有是一种事实。在我国，存在着事实说与权利说。事实说认为占有是一种事实，由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，即私有财产的性质。它作为一种事实的状态存在着，对物行使一种事实上的管领力。法律对物的事实管领力的保护，不问其是否具有法律上的正当权利。这主要是对非所有权人行使占有而言的，在占有人取得所有权后，这种事实的状态可能会变成一种占有的权能。权利说认为，占有作为所有权的一项权能存在，同使用、处分、收益共同构成所用权的四项权能，是民事权利之一。但是占有作为一项权能存在必须存在一个所有权，在所有权人处占有是一项最基本的权能。然而，占有作为一种权能所有权是可以通过民事法律行为让别人行使的。占有本质事实说是我国法学理论界的通说。按照这种通说，占有具有如下特征：(1)占有以物为客体。这里的物指的是有体物，包括动产和不动产，也包括无形物，例如电力、煤气等无形物。但是作品等无体物虽然是著作权的客体，但却不是这里指称的物，同样对于不因物的占有即可成立的财产权，如地役权等也不能成为占有。(2)占有是对物有事实的管领力。所谓有事实的管领力，是指对物有实际上的管理力，是人对物有确定、现实的支配状态，并排除他人的干涉。(3)占有是一种为法律保护的事实。占有的本质虽然是事实而一不是一种权利，但这种事实如同权利一样得到法律的保护。通过上面的介绍，不论占有本质权利说还是事实说，都认为占有在法律上应受到的保护是相同的。通过对占有本质的分析，我们得出占有的概念为占有是一种人对物的一种控制与支配状态。它可因享有所有权、他物权、债权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生。控制是指物处于占有人的管理或影响之下。支配是指占有人能够对物加以一定的利用。我国法律没有设立专门的占有制度，在我国物权法草案中，学者们一致的观点认为我国物权法应建立完善的占有制度，理由是因为他物权人不享有所有权，在其权利受到侵害的情况下，不能根据所有权，而只能根据合法占有提起诉讼，这是有必要设立对占有的保护制度，从而为他物权人提供更充分的保护。且通过合同上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同所享有的占有权是十分必要的，但合同的保护方法受到合同相对性规则的限制，合同债权不能对抗第三人，如合同之外的第三人侵害了合同当事人的占有权，则很难通过合同的方法来保护，因此，必须建立占有制度，这样由于占有产生的占有权可以对抗第三人，在占有受到第三人侵害时占有人可以依据占有权向第三人主张权利。而且我国物权上的一些制度的确定离不开占有制度的建立，如取得时效等。

　　占有因其状态的不同而有不同的分类，而不同种类的占有产生的法律效果也不同。占有主要有如下的种类：有权占有和无权占有、直接占有和间接占有。(1)以是否有法律原因为标准将占有分为有权占有和无权占有。具有法律上的原因的占有视为有权占有，该法律上的原因或者根据在学说上称为权源(或本权)。例如，地上权人、承租人、借用人占有标的物乃是基于相应的权利而产生，故称为有权占有。相反，没有法律上的原因行使占有变为无权占有，例如，强盗对赃物的占有就是一种无权占有。区分两者的目的在于两者受法律保护的程度不同，在有权占有，只要占有的权源继续存在，占有人就可以拒绝他人要求交出占有物;在无权占有的情况下，占有人有交出占有物的义务。(2)以占有人是否直接占有标的物为标准可分为直接占有和间接占有。凡是直接对于物有事实上的管领力者，称为直接占有;自己不直接占有某物，而对于直接占有物的人，基于一定的法律关系有请求返还权，因而对其物有间接管领力之占有，称之为间接占有。对于间接占有需要几点说明：①必须对他人所谓的占有享有的返还请求权是基于一定的法律关系，如果缺乏相应的法律关系即使是有返还请求权也不能谓之间接占有。例如，对于被盗的物，所有权人有返还请求权，但缺乏相应的法律关系，不能谓该所有人享有一项间接占有。②间接占有是基于直接占有而产生，间接占有不能独立存在。③这里所指的法律关系是从外观判断的，也就是说，已经成立的法律关系因故终止和无效是不能影响间接占有的存在的。④直接占有人的占有一般是自间接占有人处取得，但并不以此为限，例如占有改变的情形，直接占有人就不是从间接占有人处取得。⑤间接占有不以一层为限，而可以存在多层的情形。

　　转移占有是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。占有人转移占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成。占有转移具有下列特征：(1)有转让的意思表示。占有的转移必须有让与占有的意思表示，必须依法律行为进行。(2)交付标的物。占有以对物的事实上的管领力为成立要件，所以，占有的转移，除当事人的意思表示外，还必须将占有物交给受让人，才发生效力。如前所述，因为占有仅仅是一种事实的状态，而非一种权利，故在占有转移的情形中，并不一定要使用物权行为理论，这样，无论是动产还是不动产，只要将占有的标的物交付使用既可，而在交付使用标的物时刻起视为占有的转移。由此，即使是在不动产方面也不需要进行登记，但是也应注意到因为没有进行登记所以相应的权利人并未有取得该物的所有权。如是，本条的占有系称一种事实状态的占有。事实上，占有作为一种权能，必须有所有权存在，因此项权能一般对所有权人而言的。本条司法解释规定了一种有权占有的情形，也就是说规定没有登记的情形。在现实生活中，当事人之间虽然订有买卖合同，但没有登记，标的物的所有权当然没有移转，但是买受人通常已经占有了该标的物。对于这种状态正如前面所认为的那样，是买受人基于一定的源权而享有的有权占有，而这个源权是基于当事人之间债的关系来实现的，表现为当事人之间订立的相应的买卖合同。而这种有权占有，买受人可以随时要求出卖人到相应的房屋管理部门进行登记行为。在实践中房屋的转移占有有出卖人向买受人交付房屋钥匙，出售人向买受人发出书面交房通知，买受人在交房通知上签字等几种形式。我们在掌握房屋占有转移时，一般上应将买受人在交房通知上签字及出卖人交付房屋钥匙为转移房屋占有的必要条件。但是由于我国房地产交易市场各种制度不是很规范及完善，所以，我们在掌握这一问题时，还要看案件的实际情况及当地房地产交易市场的经营惯例。

　　在本条中，“交付使用”的概念不同于“交付”的概念，交付是物权的理论上物权变动上的概念。在理论上物权不同于债权，是一种绝对权，物权的所有权人可以对抗所有权权利人以外的第三人，所以在物权的转让上除当事人之间具有物权合意外还要求权利人必须进行公示，是为物权的公示原则，而公示在这里就表现为交付。物权合意同交付相结合成为物权行为，是为转移所有权的工具。但是，交付之于动产、不动产的表现方式则并不相同。在动产交付表现为一种现实的给予，一般也称为交付，但这时的交付是在生活的层面使用，不是指物权理论上的交付，其体现为上文所说的现实的给予。在不动产方面，交付仅仅体现为登记，登记是不动产转让时物权行为中交付的惟一表现形式，有鉴于此，也有的学者直接将交付用登记代替，但在理论上没有影响。如果，作为转让所有权的物权行为体现为“物权合意+交付”，交付在动产上体现为现实的给予，不动产上为登记。进而，在不动产的所有权的转移方面，如果没有进行登记，那么物权行为就没有成立，所有权因此也就没有被有效的移转，但此时买受人已经对出卖人的房屋为占有，则只能视为一种事实的占有状态。在法律规定方面，《城市私有房屋管理条例》第6条规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，当事人须到房屋所在的房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续。《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。是为房产转移公示登记原则的体现。

　　在关于登记的问题在理论上有不同的做法，各个国家的做法也不太一样。主要有三种理论：对抗主义、生效主义、折中主义。对抗主义是法国和日本的做法，该理论认为登记并不是转让不动产的要件，只是当事人之间意思的结果，当事人之间在转让不动产的时候可以不登记，但是买受人不得对抗善意的第三人，故在法国也就没有物权行为(日本比较特殊。虽然承认物权行为，但采纳的却是对抗主义);登记主义是德国所创立，所以也称为德国主义，认为除物权合意外登记是不动产转移的要件，其体现为物权行为中的交付，同物权合意共同构成物权行为。如果当事人之间转让不动产没有到有关部门进行登记，这种转让行为就是无效的;折中主义是将德国的登记主义同法国对抗主义相结合，奥地利采纳的是这种理论，其认为，登记是转移所有权的条件，但是并不认为还存在一个物权合意，所以同法国、德国都有差别，其他国家中瑞士采纳此种理论。我国关于物权的理论方面继受的是德国的理论。故采纳的应是德国的登记主义。按照我国《城市房地产管理法》的规定，我国采取的是登记主义，将登记作为物权变动的必要要件。本条解释中将房屋的转移占有视为交付使用，应该在动产交付理论上理解占有转移。制定这一条的原因是我国没有颁布物权法，本条司法解释中将转移占有视为交付使用，这一规定的背景除我们上面讨论的理论上的原因外，实践中的原因是，由于我国没有颁布物权法，没有规范的不动产变动登记制度，这样，在商品房买卖中经常会出现房屋已交付很长时间，但房屋的产权登记没有办理到买受人名下，房屋实际占有与所有权转移登记脱节，这样很难明确责任的承担和风险的承担，如出卖人交付违约，涉及到交付违约的起算时间，违约金的计算时间。而且容易给买受人带来利益损失。在商品房买卖合同纠纷中就涉及到以何为依据认定上述问题。而对于这些问题，如果我们严格按照物权理论上关于交付的观点，对出售人而言也是不公正的，在这种情况我们本解释将转移占有视为交付使用，赋予其交付的效力，但此种效力因没有登记，并不发生对抗第三人的效力。但是我们的这种做法毕竟同物权上的交付理论不同，为避免造成混乱，本条的司法解释使用的是“交付使用”一词。本条并不是对房屋所有权转移理论的修正。在上面多次提到，所有权的移转须依靠物权行为来实现，而物权行为中交付被特定为登记，否则不能实现所有权移转的效果，这同样体现为《合同法》中，其第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。《合同法》此条中的交付实际上是同理论上交付的概念是一致的，只不过没有将其分为动产和不动产，值得注意的是在不动产的转让方面，登记是法定的方式，实际上排除了当事人对不动产交付方式的约定。其后《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前有出卖人承担，交付之后有买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里的交付的概念应当做同一意义的理解，在不动产中仍视为登记。在房屋买卖的过程中，当事人之间已经登记完毕，即使房屋没有转移占有，也应是为交付完毕，因而买受人取得所有权人的法律地位，相应的风险因此也有所有权人来承担，但是当事人之间对风险的承担另有约定的除外。但是，现实生活中情况纷繁复杂，当事人之间物权合意存在(这个物权合意一般表现为一个合同)但却未为房屋所有权转移登记者，所在多是。而根据物权行为理论所有权理论所有权当然未为转移，但因此滋生相应的风险承担问题，在生活中却并不罕见。在这种情况下，一味的强调风险有所有权人承担难免有失公平，故有立法说明的必要，而本条司法解释对此作出了相应的说明。如是，本条司法解释同《合同法》中的有关规定，并不矛盾也非对其进行修正，两者实际上共同调整民事生活，起着各自的作用。

　　因为这一现象往往是由于我国没有健全规范的登记制度造成，所以本司法解释中明确规定将房屋占有的转移视为交付使用。然而需要进一步解释的问题是，当事人之间，已经签订了不动产的买卖合同，虽然没有到相应的房产管理部门进行登记，但是对于买受人是一种有权占有。买受人这时可以向出卖人要求为登记行为，以充分所有权。那么，如果在买受人在占有了一段时间后，才为登记行为，而这期间(也就是交付使用到登记者段时间内)出卖人撤销同买受人之间的买卖合同，如何处理?例如，出卖人同买受人之间达成就处于闹市区的房屋转让的合同，买受人已经进行了占有，但是没有进行登记，后来因为此处地价猛涨，出卖人撤销了合同。这时买受人只能对出卖人的这一行为提出相应的有关合同的违约诉讼，要求出卖人承担相应的损失，对于出卖人而言，因为所有权尚未转移，所以在赔偿相应的损失的同时有一项所有物返还请求权。但是，在已经进行登记的情形中则会有不同。这时，因为所有权已经转移，即使是因为错误、情势变更等原因要求撤销合同，出卖人实际上只享有一项不当得利的请求权而非所有权返还请求权，另外，在所有权转移的情形下，实务中一般基本上不会出现合同无效的情形。再一种实务中比较容易出现的就是“一物二买”的情形，虽然出卖人同买受人之间签订了关于买卖不动产的合同，但是出卖人可能会因为趋利的原因同第三人签订关于同一标的物的买卖合同，并到相应的房屋管理机关进行了登记。那么，这时该不动产的所有权就会转移到第三人的手中。然而，关键的问题实对于第三人而言，“买受人”是一种合法的有权占有，“买受人”的占有是基于其同出卖人之间的买卖合同，所以在这种情况下，已经取得所有权的第三人既不能用自力救济来实现所有权，也不能用公力救济达到目的，因为“买受人”是一种有权的合法的占有。实际上，这里面第三人从出卖人那里得到的权利是有瑕疵的。按照解决的办法在要求出卖人完整第三人的所有权，即出卖人同买受人之间的买卖合同宣告无效和撤销，从而实现标的物的返还请求权。

　　上面主要是直接占有的情形，间接占有也有说明的必要。对于所有权人来讲直接占有就是其占有的权能，但是，现代的经济生活已经有了很大的变化，所有权已经由过去的重视占有转而只是利用，于是很大程度上所有物并未处于所有权人的直接占有下，所有权人保持的仅仅是一种间接占有的状态，于是在交易的过程中出现了“指示交付，’.“占有改定”等情形。(所谓的占有改定是指，所有权人同买受人之间达成有关出卖标的物的合同，约定所有权转移给买受人使用，但是标的物仍然由出卖人继续使用;指示交付是指，所有物不在所有权人的直接占有下，也不在买受人的占有下，但是他们达成关于出卖标的物的合同，自此所有权由买受人所有)在实际的生活中，买受人并非全部是为自己使用房屋才为购买，所以也不一定亲自为占有行为。在为自己使用的情况下，占有人也可以委托占有辅助人来行使占有。一般的情形是，买受人直接要求其将房屋交给第三人占有，而这个第三人可能是同买受人有某种法律关系(例如承租人)也可能是受买受人委托的占有辅助人。此时，虽然买受人没有亲自占有(在有占有辅助人的情形可以认为是一种直接占有)，但是可以视为买受人已经有一种间接占有的行为，如是，则可以认为出卖人已经履行了“交付使用”，相应的风险则由买受人(不一定是所有权人)来承担。

　　二、关于可归责问题

　　本条解释的第2款规定了房屋毁损、灭失风险的分担问题。理解这一规定，需要我们了解有关风险与不可归责原因的理论。

　　所谓风险就是指在将来能够使标的物产生不完满状态的一种可能性。这种可能性既可以是一种行为也可以是一种事件，前者例如火山爆发、地震、海啸等等;后者例如第三人的纵火、故意的侵权等等。需要说明的是，广义的风险实际上指一切产生不完满状态的可能，就算是所有权人故意的损坏也在范围中，但是一般意义的风险则是指不可归责于双方当事人的事件或行为对标的物产生的影响。在买卖合同中，风险的含义是特定的，它是指标的物的意外损失，即本条所称的毁损、灭失。此外风险一般是对将来的预期，即这种风险的发生还没有开始，否则就不能称之为风险，而且风险的发生造成的结果是不确定的，也就是说在运用了一般的防护手段后损害的结果有发生的可能也有不发生的可能，例如对标的物作了通常的防雨措施，但是还存在着损害的可能(雨大将其淋坏等情况，但平时可能不会发生这种结果)。

　　风险转移的约定是买卖合同中一个很重要的条款，通过风险承担的条款的约定，在不可归责于当事人之间的原因而造成的货物的毁损，货物的灭失则由承担风险的一方来承担。虽然在现代的经济生活中，保险业已经相当发达。但是，在很多情况下，虽然经过了保险人对所受损失的赔付，却仍有损失存在，这时，风险承担的约定就显示了重要的作用，在国际贸易中体现的尤为明显。世界各国对风险承担主要有两种立法例，一是物权主义，也称所有权主义。它是指在标的物所有权转移于买方之前，标的物的风险由卖方承担，但所有权一经转移于买方，则不论货物是否交付，都应由买方承担风险。如英国货物买卖法规定，所有权交付前，风险由卖方承担，所有权转移之后，由买方承担。但是，如果由于买卖双方中任何一方的过失，致使交货迟延，则货物的风险应由有过失的一方承担。二是交付主义，它是指以物的实际交付时间为标的物风险负担转移的确定标志，而不论标的物所有权是否转移，均由标的物的实际占有者承担风险。这种观点认为，风险转移是很现实的问题，而所有权的转移则是很抽象的，不可捉摸的，甚至是难以确定的问题，因此以所有权转移来确定风险的转让是不可取的。按照我国《合同法》的规定，我国对标的物的风险转移系采用交付主义，即无论买卖合同的标的物所有权是否转移，只要标的物已经交付，即由标的物的占有人承担风险责任。这一规定也是吸收了德国法律规定的精髓。这一规定的出发点是，标的物交付后，买受人对标的物可行使直接占有、管理乃至使用、收益权占有人维护标的物最为方便，并能有效防范风险的发生。相对而言，标的物的所有人没有管理、支配该标的物，难以有效地维护标的物，防范风险的发生。另一方面，交付主义将标的物地风险分配给标的物的占有人，也有利于促使占有人尽自己的最大努力来维护标的物，减少标的物的风险。本条司法解释承继的是《合同法》关于风险转移的规定，但是将实际的交付使用作为风险转移承担的划分依据，而并非以物权法上交付作为风险转移的划分依据。也就是说，以动产交付的方式作为风险承担的标准。这是源于我国目前的情况做出的。现实的情况是，很多买受人同出卖人虽然订立相应的买卖合同，但是没有到相应的房产部门进行所有权的移转登记，而且，这种未登记的状况通常会维持许多年，如果房产没有发生以外的风险、损失。买受人同出卖人之间可以相安无事，但是一旦出现了房屋灭失的情况，不利于安定的局面。而且在这种情况下，买受人虽然未实际取得所有权，却一直以所有权人的身份行使这占有，出卖人同其他人也尊重这种事实的状态，虽然未为所有权的转移登记。如有损毁事件发生，即要求出卖人承担风险，则对于原本的出卖人难言公平，故要求实际的占有利用的买受人承担这种风险，于理、于公平有合，如是，本条解释做这样的规定并非无因。

　　在生活中，出卖人与买受人之间达成的买卖合同，经过了很长时间后仍然是有效的，只不过当事人之间没有未登记的行为。这种情况，即使是在奉行严格的形式主义的德国也有相应的制度加以纤解，以防止法律的刚性对当事人之间的公平作的伤害，其体现为一种取得时效的制度，即经过一定的时间，为了保证法律的安定性，以及现实生活中的安定性。占有人取得了占有物的所有权。但是我们国家现有的民事立法中没有规定取得时效的制度，发生了纠纷不能运用这个制度来解决，所以我们在解决这个问题中实际上是用法律对当事人之间的意思表示作了解释，即认为当事人之间的真正意思是取得标的物的所有权。如是，当时之间虽没有未登记行为，只要补正即可，以充分物权行为，使买受人取得所有权，从而其自己承担该标的物灭失的风险。在标的物灭失的情形，虽然标的物不存在，不能再为物权行为以转移所有权，但是因为买受人的占有为一种有权占有并实际上行使着所有权人的权利，法律上实际上作了一个拟制，认为这时的占有人是真正的所有人，以达到同取得时效相同的法律效果。而且，在真正的生活中，不排除的情况是，买受人在出卖人不知道必须为登记转让的情形，故意不告知出卖人真实的情形，在发生风险的时候，以推卸自己的责任，那通过本条司法解释的规定，也保护了一部分出卖人的利益，保证现实交易的安定性。有对本解释的有关规定，不应仅仅拘泥于条文的具体规定，而应通过对法律的整个的系统的理解、解释才能够解读其正确的含义。交付使用而不是交付。这一规定的背景是这并不妨碍当事人之一间的契约自由，当事人之间的约定可以将风险的一般惯例排除，而约定成为符合当事人之间的意思约定。在此情况下，只要符合真正的意思表示，由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有约定和当事人另有约定的除外。

　　理解这一规定，还应了解关于“可归责”概念的使用的问题。“可归责”的概念在不同的国家，内涵不甚一致。在法国，通行的侵权行为理论认为，过失是由两个部分的内容构成的，一是客观的因素即违法，另一个是主观的因素既是可归责。在法国侵权行为法中，可归责被认为是一种来自行为人的歉疚或来自他人的可非难性，是一种道德或心里的事项，属于行为人主观的感受。但是，这种在法国的通说却遭到了学者们的批评，主要的观点是，在一些特殊的侵权行为中，例如危险责任、法人责任与道德、心理同行为人的主观感受没有直接的联系，而且法官在审理案件时，实际上是要求法官判断当事人之间的道德、心理及主观感受，这很难做到准确，进一步，在法国法中侵权行为的构成要件中就没有违法性要件;然而“可归责”的概念在德国同法国则有着不同的意义。在德国法上使用的是“过失”的概念，在理论上使用“可归责”，这样实际上，在德国“过失”同“可归责”就是同一个概念。而“过失”的概念在各国的民法规定中很少有做出明确规定的，一般是借用刑法中的过失的概念，就是应注意、能注意而不注意或预见发生确定不发生。于是，在德国的侵权行为法中，违法性就成为了侵权行为的一个构成要件。而本条司法解释使用的“可归责”究竟在什么范围内使用，笔者认为是在与“过失”同意义的情况下使用。我国的侵权行为法理论实际上奉行的是四要件说，即是损害事实、因果关系、过错、违法。在上面的论述中我们对法国和德国的侵权行为理论作了说明和比较，可以得知的是违法要件是德国法特有的构成要件之一(继受德国法的国家基本如此)，并且因此使“过失”的理论内涵同法国“过失”理论内涵有很大不同。纵观我国的侵权行为理论，则“可归责”的使用是同德国法的理论保持一致的。另外需要说明的是在侵权行为法理论中我国使用是“过错”而非“过失”，其意义的外延有所不同，“过错”包括故意和过失;“过失”则不包括故意。但这并不说明，在国外故意的行为就不承担责任或直接依刑法来处罚。在这些国家的理论中认为，既然过失要承担侵权行为法上的责任，何况故意?而我国的理论和规定则规定了明确的标准，同我国的法制观念是相关的。但是这两者虽然表述不同，但所要达到的效果却异曲同工!如是，本条司法解释中的“可归责”就同我国侵权行为法中的“过错”作同一意义的理解。“不可归责”也就是，非由于双方当事人之间的过失或故意而造成的毁损、灭失的情况。

　　本条解释对不可归责于双方当事人原因造成的毁损、灭失的风险明确规定由占有人承担，根据相反的推论，如果其中一方当事人过错造成相应的风险，应有由过错方承担风险，也就是说如果出卖人过错造成房屋毁损、灭失，在没有登记的情况下承担的是一种损失由其自负的责任，承担的不是一种侵权责任，买受人这时实际上是有了选择权，可以要求出卖人恢复标的物的原状，也可以就此解除与出卖人之间的关于标的物的买卖合同。但是，如果已经进行了登记，所有权已经移转，原出卖人的行为对房屋造成了毁损、灭失。那么对于原出卖人而言只是作为侵权人存在，买受人只得对侵权人提出侵权之诉，这样对于买受人而言，上一种情况对其保护比较周全。

　　当然上述所有的情况都是在当事人之间没有约定或者约定不明确的情况下所作的分析和讨论。但是当事人之间可以对风险问题做出于各自利益和角度的说明和约定，这样本条的规定就会别排除在外。

　　三、关于因买受人原因致出卖人交付房屋不能的风险负担问题

　　第2款规定实际上是对出卖人和买受人各自应承担的风险所作的规定。在买受人方面，所谓的“无正当理由”是同正当理由相对应的。一般情况下有两种情况，买受人可以拒绝接受出卖人的交付使用。分别为不完全给付和迟延给付，下面分别予以说明。

　　不完全给付是指履行在时间上正确，给付也存在可能，但是债权人(这里是买受人)所收到的并不是依债的关系的内容而确定的，该给付对于债权人而言，价值减损和没有价值。简单地说就是没有根据双方约定的内容来履行。分为瑕疵给付、加害给付两种情况。在不完全给付的要件上主要有以下几点：(1)是对债法上给付义务和附随义务的违反。(2)这种违反的情况不能因为给付不能或是给付迟延而引起，如果是因为这两项的原因引起，则诉诸这两项中具体制度。(3)有相应的损害的发生，这里的损害既包括履行利益的损害以及超出履行利益的损害。(4)须可归责于债务人(这里就是出卖人)，关于可归责的具体含义、理由详见上面的理由。(5)这里损害的发生同债务人的给付行为是有关联的，就是履行利益的减损是由于债务人的给付行为造成的。(6)主张不完全给付，债权人本身得遵守合同。瑕疵给付是指，债权人所接受的给付存在不圆满的状态，例如房屋漏雨等情况。在加害给付是指债务人交付的标的物给债权人的人身或财产造成了损害，如房屋所用的涂料含有放射性的成分从而给债权人及其家庭成员造成人身的伤害，或者房屋漏水给债权人的高档家具造成损害等等。但是，在这里需要注意的是，这里的不完全给付在已经登记转移所有权的时候，对于出卖人来说实际上负担的是一种瑕疵的担保责任，在此种情况下，如果是对合同主义务的违反，买受人可以解除合同，但对于附随义务或是从合同义务的违反，一般是要求出卖人对出卖的标的物进行修正，给买受人造成损失的还要承担相应的赔偿责任。在买受人仅仅占有没有进行所有权转移登记的情形，买受人可以拒绝接受，但要及时的对出卖人提出疑义，而且此时买受人要本着诚实信用的原则对标的物为一定的管理，但此时房屋的损毁、灭失的风险又出卖人承担，而如果这期间，因为房屋的瑕疵给买受人的人身、财产造成损害的。出卖人承担相应的侵权责任。同样，如果出卖人仅仅是合同的附随义务或从合同义务没有履行，买受人并应为拒绝接受，可以要求出卖人补足即可，这是出卖人要承担因此而需要额外支出的费用，当然当事人之间可以对此做不同的约定，法律、法规禁止的除外。#p#分页标题#e#

　　给付迟延。给付迟延又称债务人迟延，指尚为可能之给付，因为可归责于债务人的原因不能给付，债务人迟延是时间上的不完全的给付。它的构成要件是：(1)要有有效的或法定的债务关系存在。(2)给付已经届至履行期。在当事人之间确定了履行期限的，债务人自期限届满时起，负迟延责任，这时，债务期限届至时，不待债权人的通知、催告就地履行债务。在未定期限的情况下，债务人得催告债务人履行债务，债务人在合理的期限内没有履行债务的视为迟延。(3)给付可能、届至、但未被履行。(4)迟延履行须可归责于债务人的原因。也就是一般情况下，债务人因为故意或过失怠于履行债务，但是系不可归责于债务人的不可抗力除外，不过当事人之间可以约定不可抗力也是给付迟延的原因。(5)债务人对此迟延未履行的状况没有抗辩权，如果债务人对债权人的请求有抗辩权则债权人的债权可能在一定的期限内或者根本不可能实现，这样对于债务而言就不存在迟延不迟延的状况。(6)须迟延的状况处于仍然存在的状况。(7)债权人必须遵守契约。在债务人迟延履行的情况中，债务人取得了一个选择权，即是如果处于迟延状态的债务履行之后对买受人已经没有意义的话，债权人可以解除合同而要求债务人赔偿相应的损失，如果债权人认可继续履行的话，迟延造成的损失债务人也要承担。而且处于迟延状态的情况下，不可抗力的风险由债务人承当。如是，出卖人在迟延履行(迟延交房)的时候，买受人可以提出疑义，从而决定是接受出卖人的履行还是同出卖人结束合同，这个通知要在合理的期间内告知出卖人，这时房屋毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　本条解释的第2款规定的实际是买受人受领迟延的情形。所谓的受领迟延就是债务人有给付能力，亦愿意给付，却因为债权人的原因不能为给付，以至于给付的效果无法即使发生，或是债权人不为其他协力，致债务人无从给付。其构成要件：(1)须债务人有给付的义务。(2)须债务人已经合法给付，这种合法给付的形式可以用现实的形式提出，也可以用言词、书面的形式提出。(3)债权人未为接受给付，债权人是否过失在所不问，也就是说即使债权人没有过失同样可以构成受领迟延。受领迟延，债务人受到的损失可以要求债权人承担，而且，债务人对债权人无正当理由不受领的可以提存或者抛弃占有，相应的风险由债权人承担。这也是本条解释种规定风险由买受人承担的理论依据。类似的规定在其他法律也有体现。例如《合同法》第143条规定，由于买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。本解释中规定了因买方原因致使交付不能，风险由买方承担，主要是针对一部分买方人无正当理由拒绝接受房屋的实际交付问题。这在我国没有颁布物权法的情况下，对维护房屋买卖交易的安全将起到很大的作用。