协议出让土地改变用途处置政策研究

对于已经依法协议出让的国有土地改变用途的政策性处置，国土部制订并自今年8月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规范》将之区分为两种不同的方式：原出让合同约定或行政规定必须收回其土地使用权的，采取招拍挂方式处置；原出让合同或行政规定未限定收回使用权的，仍可以通过评估市场价和按市场价补缴差价的方式处置。笔者阅读两个《规范》后认为：评估和补缴差价，不仅是现行法律所规定的主要处置方式，是《协议出让国有土地使用权规范》所许可的处置方式，而且是国土部所框定的两种方式中可操作性较强的一种处置方式。

　　一、评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式

　　之所以称评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式，主要依据有三：

　　第一，法律规定。对于协议出让的国有土地改变用途的处置办法，现行法律规定主要是下列三条：其一，《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”其二，《土地管理法》第五十六条中规定：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”其三，《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这一些法条中争议较大的是对“变更”一词的理解，笔者认为：在我国现行的《合同法》、《民法通则》等多部法律的诸多法条中，“变更”是与“终止、解除、撤销、废止”等并列且含义迥异的法律术语；实施“招拍挂”和“重新签订土地使用权出让合同”的前提是必须“终止”原出让合同，“解除”土地使用权的出让与被出让关系；但《土地管理法》第十二条所规定的“变更登记”却不是“终止”原已确定的土地使用权出让与被出让关系，其含义应理解为有条件地改变原出让合同的部分内涵，签订出让合同的变更协议，其土地使用权的出让与被出让关系依然保持。

　　第二，司法解释和规章规定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”其二，国土资源部21号令第十六条规定：“以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。”最高院的司法解释和国土部的规章对于以评估和补缴差价方式处置协议出让土地改变用途，可谓表述得既明确，又具体。

　　第三，法学专家认同评估和补缴差价的处置方式。由中国社会科学院法学研究所研究员、博导梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由》一书（2005年出版）第二编“物权”第十一章“基地使用权”第四百二十九条建议稿中表述：“在基地（主要指有偿出让土地）使用权存续期间，经县级以上人民政府依法批准，可以变更土地的登记用途；经土地所有人同意，可以变更土地的约定用途。”该条所附理由为：“物权法既要强调基地使用权人有按用途使用土地的义务，也应准许基地用途在严格条件下的变更。”这一章由中国社会科学院法学研究所研究员、博导陈甦执笔、并经梁慧星审稿，这一条中写明了变更的条件是“在基地使用权存续期间”。由此可见，梁、陈二位法学专家对出让土地改变用途也持经审批和评估后补缴差价的观点。

　　二、评估和补缴差价是可操作性较强的处置方式

　　之所以称评估和补缴差价是可操作性较强的处置方式，主要理由是：

　　第一，评估和补缴差价，与地方政府积极扶持企业发展的实际相适应。多年来，各省、市的众多县、市、区政府，为了留住企业，为了涵养税源，为了促使企业做大做强，为了改善投资软环境，对本地企业（包括一二三产业）都在施行优惠措施，其中最重要的扶持措施就是通过设立多种奖励或补贴项目给企业以资金补助，尤其是经济强县、市、区政府，对规模较大的企业予以特别优惠，较流行的做法是将企业依法所缴税金超上年税额的地方留成部分按一定的比例以地方财政补贴的形式予以返还。所以，据此实际情况看，在处置出让土地改变用途时让企业多缴一些出让金与少缴一些出让金，公众没多大的利害损益，因为土地出让金收益的极大部分归县、市、区财政，地方政府在处置土地改变用途时对企业扣得紧了一些、投资环境“差”了一些，有可能在税收地方留成中给企业再多返还一些、投资环境再改善一些，因而在处置出让土地改变用途时紧扣细算没多大的意义，只不过落实到具体企业上的利害损益可能会有一些不同而已。再说，由地方政府设立多种名目给企业以资金补贴容易引起国际贸易摩擦，而在土地使用权出让金上给企业以较宽松的政策，却是能为蓝眼睛们认可的给企业的一份暗补，比地方政府给企业返还财政资金要稳妥得多。

　　所以，笔者认为，按评估和补缴差价方式处置出让土地改变用途，虽应力求将价格评估得公正、准确，应严格防范处置人以权谋私，但没必要锱铢必较，因为地方政府对企业的基本态度仍然是积极扶持其做大做强，而且最重要的扶持措施是让企业合法地少缴税费、多拿补贴。所以，笔者认为：凡是政府财力比较宽裕、近几年确实给企业以诸多扶持性补贴的县、市、区，在施行《规范》中，对出让土地改变用途还是选用评估和补缴差价方式为好。

　　第二，评估和补缴差价，处置成本较低。按招拍挂《规范》所规定的在某些条件下的改变用途按招拍挂方式处置，在具体实施时，实际上还是要经过手续繁琐的多项评估——评估其工业用地的现行价，评估地上建筑物及其装修的重置价及折旧，评估其动产的搬运费等，不然，没法收回其土地使用权，没法进行招拍挂。而这几项评估，不仅工作量很大，而且倘若评估人徇私，其偏差仍会很大，采用招拍挂方式处置想使处置公正公平的目的仍然难以达到。因此，笔者认为处置出让土地改变用途，关键是要在土地使用权评估中严格实行国土部于2002年颁行的《城镇土地估价规程》等一系列防止评估出现偏差的规定，并设法通过提高评估的公开透明度、民主参与度和加强民主监督行政监督等措施，力求使工业用地使用权的现行价、经营性用地使用权的当前市场价评估得准确。如果估价按《城镇土地估价规程》所规定的准则、技术途径、方法、程序运作，透明度较高，听取并综合多方意见，且采取听证、公示等多种监督措施，那么，对出让土地改变用途按评估和补缴差价处置将与按招拍挂方式处置结果相同，而且能减少处置的中间环节，节省处置所花费的人力、财力，缩短处置的时间，降低处置的总成本。

　　第三，评估和补缴差价，可将改为房地产用地剔除于外。按目前通行的分类，经营性用地包括用于商业、娱乐业、服务业和房地产业。在竞争较充分的现在，商业、娱乐业、服务业的利润率已接近于制造业，房地产业的利润率仍然较高；而且在为数较多的城镇中一般性的商业企业已供大于求，而新型娱乐业、服务业是政府还需要积极扶持发展的产业。因此，笔者认为，按国土部新制订的《规范》的规定施行，地方政府如果采用经审批、评估市场价和按市场价补缴差价的方式处置工业用地改经营性用地，建议这种处置方式仅限于改为商业、娱乐业、服务业用地，而将开发房地产用途剔除于外。即对于将协议出让土地改为房地产开发用地者，经审批、评估和补偿后收回其土地使用权，然后再公开招拍挂出让。

　　笔者认为，对改为经营性用地的几种用途根据当地的产业现状、经济发展需要及利润率而采取两种不同的处置方式，是因地制宜、因时制宜、实事求是之举！而且，两个《规范》中关于处置出让土地改变用途采用哪一种处置方式的“行政规定”权，宜授权给县、市、区政府，因为在现行法律体系中关于地方经济和社会各项事务的管理大多由县（市）级政府负责，相应的责任也由县（市）级政府承担。