施工承包合同注意的事项经验谈

　　合同是当代企业赖以生存的条件，管理是科学发展的基础，具有一定资质条件的施工企业就是凭借其管理“优势”，在建筑市场承揽相应工程组织并负责施工。管理是施工企业圆满完成合同标的前提。施工企业的管理工作应围绕企业的特征和自身实际状况以及建设工程施工合同的特点，结合工程项目的具体情况，有针对性地进行。因存在着不同的具体项目和专业，管理的内容和方式也应有所不同，但从总体上看，主要包括但不限于以下几方面的内容：

　　(一) 工程项目投标中的管理

　　投标是施工企业经营活动的起点，也是关键点。在此环节，相关部门应依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定为投标工作提供服务：

　　1、参与投标业务，保证投标工作的合法性。主要内容是审查向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免因其内或形式上的不合法而导致废标的产生。《建筑企业资质管理规定》所规定的资格准入制度是一种强制性规定，应着重审查招投标文件对投标人资质的要求。如果由几个施工企业组成联合体进行投标，应着重审查联合体中资质最低的企业的资质，看其是否达到招标文件要求的资质。审查投标是否有效，侧重于对准备提交的投标文件的审查;同时，应当注意，根据法律法规的规定属无效招(投)标的几种情况。另外，不同的地区根据本地的实际情况，通过地方法规、规范性文件，对招投标问题作了相应的规定，其中涉及招投标效力的规定，亦应注意。还有一些招标人的招标文件，在法律没有禁止的范围内附加了一些条款，有些甚至将合同主要条款做为招标文件的内容，有些甚至涉及到投标的效力以及相应法律后果，对此，也应提请在投标决策时引起高度注意。

　　2、监督招标方的工作。主要是(1)审查招标文件，在内容上审查其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求;在文字上审查其是否清楚达意，有无歧义之处;在形式上审查其是否符合法定要件。最终，协助己方做出是否投标的决策。

　　(2)监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和规定期间开展。若否，可向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。

　　(二)建设工程施工合同的管理

　　1、施工合同签订前。

　　履行的相应的准备及策划：做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，接受发包人的必要监督;按照约定的期限完成工程建设;对拟建设的工程负瑕疵担保责任;合同一经签订，双方均应严格履行;非法定事由或合同有关的约定，未经协商一致，任何一方不得随意变更或解除合同。依据合同有关约定及法律有关规定，可以提出解除合同的情形有：(1)发包人违约，未按期支付工程款的;

　　(2)发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的;(3)发包人不履行约定的其他协助义务，致使己方无法施工的。发包人有上列情形且致使工程无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，可以解除合同。合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。在主张解除合同时，应注意下列事项：

　　(1)行使解除权应当书面通知对方;

　　(2)未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭;

　　(3)没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭;(4)合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力;(5)在合同除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。应当注意，具有下列情形之一的，可以认定建设工程施工合合同违反法律强制性规定：(1)承包人未取得资质证书或超越资质登记的;(2)借用具有法定资质建设施工单位名义的;(3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。在合同无效的情况下，合同双方按照过错程度承担承包人的返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失;建设工程竣工验收合格的，可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付的工程款。

　　2、施工合同的审查、修改。

　　审查、修改合同是对工程项目提供法律服务的主要方式。建设工程施工合同是体现双方在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个工程项目建设过程中居于主导地位。由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广，以及该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，因此审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。应对质量、价款、工期这些实质性条款严格把关，在协议书中明确约定质量等级(如合格、优良)。如果发包人对质量有特殊要求，比如国家优质工程、地方优质工程，应明确约定达到特殊要求的奖励办法，未达到特殊要求但达到了合格(或优良)的奖罚办法，以及发包人应履行的义务。切忌用含混的词语。对于价款，也应有明确的约定，如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方米造价包干”等，尽量避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素详细约定。对于工程款的支付，应在条款中明确约定预付款、工程款(进度款)、结算款的支付比例和支付期限，以及未按约定支付的违约责任。对于工期，有绝对工期与相对工期，应明确约定工期的总日历天数;如

　　无法确定开工日期，应约定以开工令(或以甲方书面通知)为准;群体工程应分别约定开、竣工日期。在使用示范文本的情况下，审查、修改建设工程施工合同，还应先熟悉通用条款，在此基础上审查专用条款。通用条款，是通用于某一类合同的条款，特点是具有通用性。多数施工企业不重视通用条款，实际上，如果专用条款没作具体的约定，那么通用条款就变成了专用条款，就是履行合同的依据，对合同双方都有约束力。专用条款，是专用于某一具体合同的条款，体现了合同的特殊性和具体性。专用条款不仅包括示范文本的条款，还包括对通用条款的排除、修改和补充。审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。