预约合同与本约合同的区别

　　一、预约合同与本约合同的区分

　　《定金合同》系预约，商品房的预约被认定为本约，需具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。显然，从立法本意分析，预约之所以能 转变为本约，系因为双方签订预约后已不存在事实或法律上的履行障碍。否则，如果存在上述障碍，有些事项需双方本着诚信原则，循着预约合同所确立的原则，继 续磋商，则不能将预约合同简单的认定为本约。

　　就商品房买卖而言，除了一般的合同必备要素以外，办理产权的变更登记等事项系该类买卖的根本要素，也是履约的最为核心内容之一。从《商品房销售管理办法》将“办理产权登记的有关事宜”列为要素之一亦可得到明证。

　　二、预约合同的效力

　　关于预约合同的效力有强制缔约与强制磋商等学说相争鸣。强制磋商说指 当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约义务，是否最终缔结本约则非其所问。强制缔约说则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则预约毫无意 义。

　　从预约制度设立的法律价值、现行司法解释中隐含的意思以及对实务的可操作性等角度考量，采强制缔约说较为合理。

　　采取强制缔约说，预约人的合同义务较大，法律责任更强，有利于引导当事人谨慎从事法律行为，加大对恶意预约人的民事制裁，保护当事人间利益的平衡。且强制缔 约说更能体现预约制度之法律价值，同时回避了司法操作的繁琐，利于司法效率的提高。需要指出的是，强制缔约说的真正含义在于：预约订立后，预约双方须依诚 信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。

　　三、买受人支付购房款可否认定为本约合同成立？

　　有观点认为，买受人支付全部房款，而出卖人接受的，本约合同成立，其法律依据为合同法第三十六条、第三十七条。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　但是，个人认为上述规定不适用于预约合同。

　　第一，上述条文适用的情形是当事人的意思表示已经达成一致，合同的内容已经确定，仅仅欠缺法定或约定的书面形式(第三十六条)或者合同形式上未完成(第三十七条)。而预约合同的双方当事人仅仅是对将来订立合同形成合意，但合同的内容并未完全确定，尚需进一步磋商。

　　第二，《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”逻辑上而言，既然买受人支付全部价款可以认定为本约合同成立，即无再将此种情形下的预约合同认定为本约合同的必要。如此理解，则《解释》第五条将成为具文，显然不妥。