怎样认识“定金”

　　笔者近来在办理有关商品房买卖的业务中，遇到一个较为普遍的问题，即购房者与开发商正式签订买卖合同之前所预缴的定金，在购房者与开发商最终没能达成买卖协议或购房者因种种原因放弃所认购的房屋时，能否要求开发商返还的问题。具体情形大致分为两种：一是开发商在物业正式开盘前，以内部认购的方式开始发售，认购期间的价格要比正式开盘后便宜一些，有的还以打折或抽奖等方式促销。

　　购房者在价格优惠的诱惑下签了《认购协议》并缴纳了定金;二是正式开盘后，购房者在正式签合同前与开发商签订了《认购书》并缴了定金，在正式签合同时，因某些条款与开发商不能达成一致意见或开发商拒绝签订购房者提出的补充条款，购房者提出退房，而开发商拒绝返还定金。

　　对于第一种情况，没有正式开盘多因为某种手续未办理妥当，或因国有土地使用证在制作过程中，或因销售许可证未正式下发，那么这一时期购房者所缴的定金应当返还，因为所销物业不具备商品房正式上市的法定条件，《认购协议》不受法律保护。对于第二种情况，笔者认为要对定金的性质予以界定，如果构成经济合同法意义上的定金就不能返还，如果不构成就应予返还。定金是保证合同履行的担保方式之一，是指合同当事人一方为保证合同的履行，在合同成立后未履行前给付对方一定数额的款项。我国《民法通则》第八十九条第(三)项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”定金的性质和作用一是证明合同的成立，二是保证合同的履行。笔者认为购房者在签订《认购书》时所交的“定金”不是法律意义的定金，因为合同尚未正式签订，合同没有成立何来定金?所以开发商在购房者认购时约定“定金”不予返还是没有法律根据的。

　　认购是开发商促销和保障销售的一种方式，做得好确实有利于房屋的快速销出。但房屋销售好的根本原因还在于其质量、位置、价格和交通等等条件。一些质量好价格又可接受的楼盘就没有所谓“定金”不予返还的约定，比如今日家园。相反认购时交定金不予返还的约定，大有强买强卖之嫌，倒不利于房屋的销售。为了减少这方面的纠纷，今后开发商应免去这样的约定，购房者在买房时也要慎重考虑，别轻易交所谓的“定金”。