某公司因建筑工程承包合同纠纷

　　上诉人义乌市A房地产开发公司(以下简称A公司)与上诉人义乌市A工程有限公司(以下简称A公司)因A工程承包合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(1998)浙法民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，A公司的法定代表人王用伟、委托代理人叶某兴、陈某身，A公司的委托代理人陈某明、赵某到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　经审理查明：1994年4月20日，A公司与A公司签订《A安装工程承包合同》，约定：A公司承建位于义乌市城北良种场内的A大厦，工程A面积为5680.90平方米，工程造价为239万元，工程质量达到国家标准合格以上，工期自1994年5月至1995年1月10日，每延误一天由承包方按合同总造价的0.5%向发包方支付违约金，合格工程不奖不罚，经修补后合格工程，包括加固处理经鉴定可投入使用工程按1%罚承包方，发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承包方才予实施。合同签订后，A公司即开始施工。在大楼桩基工程施工期间，浙江省煤田地质测试中心桩基动态测试室分别于1994年5月7日、5月20日、6月22日作出工程桩基检测报告，指出A大厦桩基中部分桩存在夹泥、软泥物、砼强度不均段、偏低等质量问题。义乌市A工程质量监督站向A公司发出《质量问题通知书》，指出桩基施工存在质量问题，要求暂停施工，请设计单位提出处理意见。1994年7月6日东阳市A设计院变更了设计图纸，义乌市A工程质量监督站向A公司发出《复工通知书》，同意复工。因A大厦增加A面积，A公司与A公司又签订《A施工补充协议》，约定：A公司垫资40万元，A大厦工程竣工验收合格后一个月归还，不计息。A大厦工程预算300万元，本工程按四级企业等级收取管理费，工程竣工时间为1995年3月30日(按验收报告为准)。以后A公司向有关部门办理了建设工程规划许可证及有关审批手续并领取了《商品房预售证》。在施工过程中，A公司未按经会审图纸的要求，经东阳市A设计院变更了部分图纸后，又将审批A层数六层(局部七层)改建为七层(局部八层)，A大厦实际A面积达到9043.09平方米，违法超建1311.95平方米。

　　1995年2月28日，义乌市城乡建设委员会向A公司发出《限期拆除违法A物通知书》，责令A公司在同年3月10日前将违法A物自行拆除。同年8月10日，该委员会又作出《城市规划违法案件行政处罚决定书》，认为A公司未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，且不按会审图纸施工，擅自加层，其行为违法，决定处以罚款并补办建设工程规划许可证。1995年8月18日，A公司按处罚决定缴纳罚款后，义乌市城建监察大队通知A公司取得建设用地许可证和建设工程规划许可证后，同意工程扫尾施工。1995年8月25日，A公司重新补办了《建设工程规划许可证》(建设规模层次七层局部八层，占地1222平方米)。

　　1996年2月，A大厦竣工。同年5月，A公司搬入A大厦八楼办公并出卖了部分房屋。同年9月16日，义乌市A工程质量监督站向双方当事人发出通知指出：A大厦不少梁及墙体有裂缝，该工程经多次图纸变更、增加间数及层数，且未正式验收即交付使用。通知要求立即停止使用A大厦，请法定检测机构提出加固方案。1996年12月18日浙江省A科学设计院(以下简称省建科院)根据A公司、A公司、东阳市A设计院、义乌市A工程质量监督站的要求对A大厦作出《结构检测及结构复算》，认为由于加层和增加较大吨位水箱和电梯，致使第三层框架承受的荷载比原设计增加较多，房屋装修后超出的荷载是可观的。升层后超载是梁上出现裂缝的基本原因，砼没有达到设计强度等级对裂缝的产生也有一定的影响。1997年1月6日，义乌市A工程质量监督站向双方发出《工程质量问题通知书》。同年2月27日，义乌市建设局向A公司发出《关于要求立即腾空A大厦的通知》。同年5月18日，省建科院受A公司委托又提出A大厦结构复算与结构处理的具体方案。同年6月23日，义乌市A工程质量监督站向A公司发出了《质量问题通知书》，指出鉴于该工程保证资料严重不足，无法证明工程合格，不准交付使用。1997年7月22日，义乌市建设局发出通知责令A公司停止使用A大厦。7月23日，义乌市A工程质量监督站向A公司发出《关于A工程未经验收不得交付使用的通知》。9月22日，义乌市A工程质量监督站作出《A大厦工程质量等级核定通知书》核定讼争工程为不合格工程。9月29日，义乌市建设局对A公司作出《义乌市建设局行政处罚决定书》，决定限A公司在接到处罚决定之日起十日内把擅自投入使用的房屋腾空拆除加层A物并对其他A物返修加固。

　　A公司对处罚决定不服向义乌市人民法院提起行政诉讼，金华市中级人民法院于1998年2月6日作出终审判决认为，1996年5月A公司搬入A大厦办公，A大厦出现的第三层框架梁裂缝，基本原因是升层和增设较大吨位水箱及电梯，加固可否保障质量，尚无定论，义乌市建设局行政处罚决定并无不当，维持义乌市建设局处罚决定。以后，双方当事人对造成不合格工程的原因、拆除及加固责任和费用、工程造价等一系列问题发生争议。1998年9月4日，A公司向一审法院起诉，请求解除双方签订的A大厦A工程承包合同，由A公司支付工程款及利息、施工过程中存在质量问题而增加支付的各种费用，向A大厦商品房预购方支付赔偿金共计1027.5159万元。以后A公司又变更了诉讼请求，要求A公司拆除升层部分1312平方米、对A大厦立即返修加固、支付违约金、罚金、维修费、检测费、多收工程款、赔偿损失共计102.1946万元。

　　另查明，一审审理期间，经A公司申请，一审法院委托中国建设银行浙江省分行对A大厦工程(包括七层、局部八层)造价进行鉴定，结论为3717070元。A公司未经检验使用A大厦后至今未按金华市中级人民法院行政判决书内容履行拆除A大厦七层、局部八层的处罚决定。自1994年1月7日至1996年7月18日，A公司先后向A公司支付工程款3443645.30元。在A大厦施工期间城建部门因工程质量问题责令1995年2月28日至1995年8月18日期间停工，停工时间计171天。1993年12月3日，吴昕生给A公司出具了收据，载明收到A公司钢筋共403吨，计人民币141万元，以上钢筋抵A大厦工程款，义乌市稠城城西A工程队加盖了印鉴。吴昕生在A公司与A公司订立A工程承包合同时为A公司的签约代表。1999年5月3日吴昕生向一审法院出具书证证明：其向A公司写收据时不代表A公司。1998年11月24日义乌市人民政府发文决定对A公司改制，A公司更名为义乌市A工程有限公司，原公司的债权、债务由改制后的有限公司承担。1999年2月12日，改制后的有限公司领取了营业执照。

　　一审法院认为，A公司与A公司签订的《A安装工程承包合同》和《A施工补充协议书》为有效合同。A公司按约定完成A大厦工程后，A公司未经验收即实际使用A大厦，应视为工程已竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由A公司承担责任。A公司主张其入住A大厦后自行对工程进行了维修、检测，所支出的费用由A公司承担，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依合同约定的工程期限，扣除合同未约定的A大厦升层的施工时间和有关部门责令补办手续的时间，A实际完工时间比合同约定的工期逾期105天，A公司应向A公司支付违约金。根据金华市中级人民法院终审的行政判决书认定的事实，A公司应对A大厦工程存在的质量问题承担主要责任，A公司承担次要责任。按一审法院委托的中国建设银行浙江省分行对A大厦工程造价鉴定的结论，A公司未多付工程款，A公司提交的向A公司交付价值141万元钢筋折抵工程款的证据，经庭审质证不能认定这批钢筋已交付给A公司。A公司请求A公司退还多收100万元工程款的理由不充分，不予支持。

　　据此判决：一、A公司应在A公司按金华市中级人民法院(1998)金中法行终字第1号行政判决履行拆除A大厦七层局部八层A物第二天起三个月内，履行修复、加固A大厦其余工程，交付合格工程。所需费用由A公司负担70%，A公司负担30%;二、A公司应向A公司支付延期交付承建工程的违约金1575000元(于判决生效后十日内付清);三、驳回A公司的其也诉讼请求。一审案件受理费61385元、鉴定费15000元，合计76385元，由A公司负担53469元，A公司负担22916元。

　　A公司和A公司均不服一审判决，向我院提起上诉。A公司上诉称：A大厦工程质量问题是由于A公司违规施工造成的，应由A公司承担拆除加层的责任，承担修复、加固的费用并依合同约定承担合同总标的造价1%的罚金。A公司应退还多收的工程款并承担退款利息。一审判决对A公司延期交工的违约时间计算有误，应延长至1996年5月。同时申请追加东阳市设计院为本案共同被告。A公司向A公司交付的价值为141元的钢筋应折抵工程款。由A公司承担一审、二审的诉讼费。A公司上诉称：其在约定的工期内完工，不存在延期交工。A公司应向其返还垫资款40万元。合同约定A公司延期交房的违约责任为总造价的0.5%，违约金比例过高且权利义务不对等，为此请求二审法院予以撤销或变更。由A公司承担一审、二审诉讼费。

　　本院认为，A公司与A公司签订的《A安装工程承包合同》有效，《A施工补充协议书》中由A公司垫资40万元的约定违反了反不正当竞争的法律规定而无效，补充协议的其他部分有效。以浙江省金华市中级人民法院生效法律文书确认的事实、浙江省建科院《义乌A大厦结构检测与结构复算》、浙江省义乌市质检站《A大厦等级核定通知书》作为一审判决认定A大厦工程质量责任分担的依据是正确的，A公司应对A大厦工程不合格承担主要责任，A公司也应承担一定的责任;A公司上诉主张讼争工程不合格是A公司违规施工造成缺乏事实依据，本院不予支持。A公司使用A大厦的时间应以浙江省金华市中级人民法院生效的法律文书确认的时间为准，一审判决认定A公司使用A大厦的时间应予变更，对A公司延期交房的违约金数额亦作相应调整。根据合同总价款等本案实际情况，按双方在合同中约定违约金标准计算的违约金数额过高，依据民法的公平原则予以调整，一审判决确定的A公司向A公司支付的违约金数额是合适的，对A公司要求A公司增加支付违约金数额的上诉请求不予支持。A公司上诉主张其在合同约定工期内完工，未违约缺乏事实依据，本院不予支持。案外人吴昕生给A公司出具的收据所载的内容不能认定价值141万元的钢筋已由A公司接收并折抵工程款，故收货收据所产生的法律关系的权利人有权另行提起诉讼。一审法院委托鉴定机构对A大厦工程造价鉴定的数额与A公司向A公司支付工程款数额间的差额，应视为A公司垫资款由A公司返还亦支付50%利息。A公司申请追加案外人东阳市A设计院为本案被告，因A公司与设计单位间的委托设计关系与本案的A工程承包合同纠纷不是一个法律关系，其提出的追加申请缺乏法律依据，本院不予支持。

　　据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第五十八条第一款第(五)项、第六十条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持浙江省高级人民法院(1998)浙法民初字第14号民事判决第一、二、三项;

　　二、在本判决生效之日起10日内A公司返还A公司垫资款273424.7元及该款50%利息(自1994年7月14日起算至还款之日止，按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算)。一审案件受理费61385元，鉴定费15000元，合计76385元，由A公司负担53469元，A公司负担22916元;二审案件受理费61385元，由A公司、A公司各半分担。

　　本判决为终审判决。