湖北省工业建筑总承包X公司与广州市X公司建设工程施工合同纠纷案

　　上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2001)沪二中民重字第4号

　　原告(反诉被告)湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司，住所地湖北省襄樊市襄城胜利街**号。

　　法定代表人李某，经理。

　　委托代理人郭某明，上海某律师事务所律师。

　　被告(反诉原告)广州市D商贸有限公司，住所地广东省广州市一德路**号*楼。

　　法定代表人黎某，经理。

　　委托代理人鲁某，男，1951年*月*日出生，住上海市天津路*弄*号。

　　委托代理人张某，某律师事务所律师。

　　湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司(以下简称湖北一建)诉广州市D商贸有限公司(以下简称D公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于1999年2月26日以(1997)沪二中民初字第206号民事判决书作出一审判决。判决后，D公司不服提起上诉，上海市某级人民法院于1999年6月1日以(1999)沪某民终字第104号民事判决书作出二审判决，维持原一审判决内容。D公司仍不服，提出再审申请，上海市某级人民法院于2001年8月6日以(2001)沪某民再终字第10号民事裁定书裁定撤销上海市某级人民法院(1999)沪某民终字第104号和上海市第二中级人民法院(1997)沪二中民初字第206号民事判决;发回上海市第二中级人民法院重审。本院另行组成合议庭进行审理。审理中，D公司于2001年10月12日提出反诉，本院受理后予以合并审理。本院于2003年5月20日公开开庭进行了审理。湖北一建的委托代理人郭某明，D公司的委托代理人鲁某、张某，鉴定人上海A建设经济咨询有限公司的王元和、茅晓炯、费志华，鉴定人上海同济建设工程质量检测站的刘祖华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，1994年10月10日，湖北一建与D公司签订一份《上海市北科技大厦地下室建筑工程承包合同》，合同约定：湖北一建承建本市共和新路936号上海市北科技大厦二层地下室工程。工程合同总承包金额为人民币(以下币种均为人民币)600万元。工程工期为125天，从1995年2月28日起计算工期。1995年底，湖北一建按合同施工完毕，向D公司送交了工程决算书。经湖北一建决算，已完工程造价为13，270，235.28元，但D公司仅支付了420万元。在原审判决后，经法院执行，D公司支付了湖北一建20万元，尚欠湖北一建8，870，235.28元。现湖北一建请求判令D公司支付工程余款8，870，235.28元，并从1995年12月26日起按银行贷款利率计息至本判决生效之日止。

　　被告辩称，湖北一建与D公司间的权利义务依双方签订的施工合同而定，按照合同约定，湖北一建施工工期为125天，而湖北一建实际完工的天数为296天。D公司已向湖北一建支付的工程款为465万元，其中25万元支付给了湖北一建的转包单位上海市农工商建筑安装总公司二公司(以下简称农工商公司)，由农工商公司向D公司开具了发票。与湖北一建的工程款结算应在审价的基础上，不同意按湖北一建的诉请支付工程余款，D公司在支付工程款上不存在违约行为，不应承担湖北一建诉请的逾期付款利息损失。

　　D公司提出反诉，按照湖北一建与D公司签订的施工合同，湖北一建除在施工工期上存在违约行为，且施工质量存在严重问题。D公司请中国建筑科学研究院建筑结构研究所对现场施工质量进行评估，该所认定系争工程施工质量不合格。作为工程质量监督机构的上海市民防建设工程质量监督站目前也确定该工程主体结构质量为不合格，要求抓紧组织整改。为此，D公司又请中国建筑技术开发总公司出具整改方案，依该方案，工程整改费用需9，464，258.44元，为工程纠偏已支付案外人1，672，800元，因上述原因建筑面积将缩小203.2平方米导致的损失为1，669，491.2元。故D公司要求判令解除与湖北一建订立的施工合同，判令湖北一建支付工程整改费9，464，258.44元，赔偿已发生的纠偏费用1，672，800元及面积损失费1，669，491.2元，偿付违约金3，399，000元。

　　湖北一建对反诉提出答辩意见，系争工程的实际施工方是案外人农工商公司，湖北一建仅为农工商公司代向D公司追讨工程款，如工程存在质量问题应由农工商公司来承担，故请求追加农工商公司为本案第三人。就系争工程质量而言，1999年经上海市民防建设工程质量监督站检测质量为合格，之后由于D公司资金问题，工程即停止施工，如当时即对工程进行纠偏，有了纠偏方案就可进行，然时隔八年，情况发生了许多变化，损失也会扩大，D公司提出赔偿请求，与实际情况不符，不予同意。

　　本院经审理查明，以下事实双方无争议：

　　一、本市共和新路936号上海市北科技大厦由D公司与案外人上海市闸北区科学技术协会共同开发建设。1994年9月，上海市北科技大厦筹建处对外招标，由案外人湖北省B建筑总公司第三建筑工程公司(以下简称湖北三建)中标承建。同年10月13日，湖北省B建筑总公司致函上海市招标办公室，称总公司依据下属各公司在上海的施工任务和施工力量，决定将工程承包单位由湖北三建调整为湖北一建。当月18日，湖北三建致函上海市招标办公室，称同意总公司的安排。当月28日，湖北一建亦致函上海市招标办公室，表示根据总公司的安排，承建系争工程，执行原招投标的各项条款，请求帮助办理手续。上海市北科技大厦筹建处亦致函上海市招标办公室说明了情况。湖北一建与D公司(原名广州市越秀区D发展公司)于1994年10月10日签订《上海市北科技大厦地下室建筑工程承包合同》，合同约定：湖北一建承建上海市北科技大厦二层地下室工程。工程合同总承包金额为600万元。工程工期为125天，从1995年2月28日起计算工期。工程质量须达到合格。合同还约定了付款方式、违约责任及湖北一建给予D公司按造价下浮5%的优某条件。

　　二、1994年12月18日，湖北一建将上述工程交农工商公司承包并与之签订了承包合同。D公司对之未表示异议，之后由农工商公司进场施工，并于1995年12月26日完成了工程。1995年12月26日，上海市民防建设工程质量监督站核验后认定系争工程主体结构为合格。1999年9月27日，该监督站出具了《单位工程分部分项工程核验说明》，称原合格证明仅是针对主体分部的认定，相对整个单位工程，主体结构仅是各分部中的一个分部，并不代表整个人防单位工程的等级核定。2001年7月20日，上海市民防建设工程质量监督站出具了《关于市北科技大厦人防工程质量问题整改的函》称建设单位未将整改落实情况上报，在质量问题未经整改之前，该人防工程主体结构目前质量应为不合格。

　　三、关于系争工程造价，本院委托了上海A建设经济咨询有限公司进行了审价。2001年12月12日，上海A建设经济咨询有限公司出具了审价报告，审定系争工程造价为8，165，306元。对该审价结论，湖北一建与D公司提出各自的异议，详见后述。

　　四、至2003年5月20日，湖北一建共计收到D公司工程款440万元。

　　五、关于系争工程质量问题，本院委托了上海同济建设工程质量检测站进行鉴定。2002年10月21日，上海同济建设工程质量检测站出具检测报告，就工程质量问题得出如下结论：1、外墙和底板有27个渗漏点。2、墙板和柱的平面位置有81%的检测位置超过允许偏差。3、对27片墙板的垂直度某整度进行检测，有26片墙体不符合规范要求。4、对28根柱的垂直度进行检测，有27根柱不符合规范要求。5、对39处墙的厚度进行检测，有18处不符合规范要求;对51个柱的截面进行检测，有37个柱不符合规范要求。6、对71个洞口的尺寸某面的检测，只有一处合格，洞口中心线位置和尺寸不符合设计要求和国家标准的要求。7、通过外观检查，目前有一百多处外观质量缺陷，上述缺陷将会影响结构性能和使用功能。上述缺陷，是施工方施工不符合规范所致。关于上述工程质量问题，建议结合现场实际情况，按照国家有关规范、规程和标准及设计要求采取措施进行处理。上海同济建设工程质量检测站还认为，系争工程质量已影响到结构性能和使用功能，建议由原设计单位，对系争工程整体结构安全进行验算和评估，并考虑对使用功能采取弥补措施。对上海同济建设工程质量检测站的鉴定报告，D公司没有异议，湖北一建提出异议，详见后述。

　　六、根据上海同济建设工程质量检测站对系争工程所制定的修复方案，本院委托上海A建设经济咨询有限公司进行工程量配价。2003年5月8日，上海A建设经济咨询有限公司出具报告，经计算，系争工程修复方案总造价为3，261，226元。对该报告，D公司与湖北一建均提出异议，详见后述。

　　七、D公司于2002年11月20日向本院提出追加农工商公司为本案反诉被告，要求农工商公司与湖北一建共同承担工程质量赔偿责任。2003年5月14日，D公司向本院申请，以便于早日结案为由，要求撤销原对农工商公司的追索申请。本院对此予以准许。

　　八、本院(1997)沪二中民初字第206号民事判决认定，湖北一建与D公司签订的施工合同，未到有关部门办理招、投标手续，应视为未生效合同，双方应按实际完成工程量结算工程款。本院委托审价单位作出的审价结论，可作为双方按实结算的依据，D公司应向湖北一建支付工程欠款。由于双方合同未生效，应根据双方对造成合同未生效的责任确定承担利息损失，湖北一建要求D公司返还全部利息损失依据不足。D公司要求按其单方确定的决算金额给付工程款与法无据。对于湖北一建与案外人农工商公司转承包一节，属另一法律关系，本院不宜一并处理。据此判决：一、D公司应在判决生效之日起十日内给付湖北一建工程余款6，780，062元;二、D公司应在判决生效之日起十日内给付湖北一建工程余款6，780，062元的80%利息(按中国人民银行固定资产贷款利率计息，从1995年12月26日起算至判决生效之日止);三、湖北一建的其余诉讼请求不予支持。

　　以上事实由《上海市北科技大厦地下室建筑工程承包合同》、《单位工程分部分项工程核验说明》、《关于市北科技大厦人防工程质量问题整改的函》、上海A建设经济咨询有限公司的审价报告、上海同济建设工程质量检测站的检测报告、上海A建设经济咨询有限公司的配价报告、本院(1997)沪二中民初字第206号民事判决书、上海市某级人民法院(1999)沪某民终字第104号民事判决书、当事人陈述等为证。

　　双方对以下事实存在争议：

　　一、对上海A建设经济咨询有限公司审价报告的异议。

　　湖北一建对审价报告存在9点异议：1、土方工程现场某程比设计图室外标某要求某出0.538米，然审价中没有计入。2、土方挖运价格应以定额为依据，不应扣除定额内挖土含量的费用。3、对垂直运输机械塔吊下四根Φ800长9。6米的钻孔灌注桩及地下室围护支撑梁下六根Φ800长18米的钻孔灌注桩费用没有计入。4、基坑外侧场地浇的C20100厚素砼地坪及C20200厚的道路290平方米的费用，没有计入。5、施工的88.3米排水沟、130米下水道费用，没有计入。6、本工程沿共和新路一侧曾砌过围墙，后因市政原因，再次拆、砌过围墙，该费用没有计入。7、本次审价对挖土机械计算了两台，事实上另有三台挖土机械工作，费用没有计入。8、曾对金联市政公司承包的围护工程作过补救工作，该费用没有计入。9、施工的售楼处工程的费用，没有计入。

　　D公司认为，按照双方合同约定，工程总造价应下浮5%，然审价报告中未考虑该优某因素。

　　上海A建设经济咨询有限公司认为，针对湖北一建的异议，其答复如下：1、工程室外挖土应有D公司签证，仅凭某程测量情况，无法计算费用。2、已按土方工程约定的土方单价计费，并按定额规定“若遇分包方‘连挖带运’，应扣除综合定额内的基础挖土费”进行计算。3、湖北一建提出的3-7项异议，其自认缺乏依据，故不予计取。4、湖北一建对第8点异议出示的“现场签证”，没有对象和指向，无法认定。5、售楼处项目非工程合同范围，仅凭一张收到房间钥匙的收条，难以计算费用。针对D公司的异议，其答复如下：鉴于工程总造价下浮5%问题涉及合同效力，由法院裁定。

　　庭审中，湖北一建针对上海A建设经济咨询有限公司的答复，其坚持原提出的异议。

　　本院意见，本案系争工程造价经审价单位鉴证，出具了审价报告，湖北一建对审价报告提出异议，经审价单位答疑后，未能进一步举证，而审价单位的答复以事实及定额标准为依据，故本院采纳审价单位的意见，对湖北一建的异议不予支持。对D公司提出的按总造价下浮5%的意见，鉴于双方签订的施工合同未办理过招、投标手续，为一未生效合同，但工程已实际施工完毕，可以按照工程量及原约定的计价方式计算工程款，因此合同下浮5%的约定可以作为双方结算时进行优某的依据，D公司的意见应予采信。综上本案系争工程造价为7，757，040.7元。

　　二、对上海同济建设工程质量检测站检测报告的异议。

　　湖北一建认为，系争工程停工已经八年之久，期间，没有封闭的地下室经过日晒雨淋，发生了重大毁损，现在进行的质量检测，已经不能反映当时施工的情况。上海同济建设工程质量检测站又非法定质检机构，所作的鉴定没有合法性。况且系争工程已经过了工程保修期限，而系争工程完工时经上海市民防建设工程质量监督站核验，质量是合格的。

　　上海同济建设工程质量检测站认为，其具备鉴定工程质量的资质。关于工程保修期限，针对建筑结构是终生保修。而鉴定工作是按照施工图纸进行，以行业规范为标准，对施工当时的情况作出鉴定。现在所检测出来的问题均为施工当时即存在的问题，而非随时间推移才发生的问题。

　　本院意见，对系争工程质量问题，本院委托了上海同济建设工程质量检测站进行鉴定，该站具备对工程质量进行检测的资质，所进行的鉴定依据国家有关规范、标准、规程及双方提供、确认的图纸，因此有事实与法律的依据，所出具的鉴定报告是合法与科学的，本院予以采纳。

　　三、对上海A建设经济咨询有限公司配价报告的异议。

　　湖北一建认为，正是D公司要求施工单位农工商公司撤离现场，才造成工程如今的状况，故D公司应自行承担相应的责任。

　　D公司认为，上海同济建设工程质量检测站至现场进行检测时，现场留有施工单位施工的建筑垃圾，D公司所花费的垃圾清运费有6万元，有凭证的也有2万多元，相关单据未提交审价单位，但该款项应予计算。

　　本院意见，上海A建设经济咨询有限公司根据上海同济建设工程质量检测站对系争工程所制定的修复方案进行工程量配价，依据有关定额标准，与法有据，可予采纳。D公司提出另有6万元垃圾清运费要求计入，因其未向审价单位提供依据，故不予采信。

　　综上所述，本院认为，湖北一建与D公司签订的《上海市北科技大厦地下室建筑工程承包合同》，因未办理有关招、投标手续，不符合有关法律法规规定，应视为未生效之合同。鉴于湖北一建已施工完毕，D公司应与湖北一建结算工程欠款。按照审价结论，系争工程造价为7，757，040.7元，D公司已支付440万元，尚欠3，357，040.7元。D公司提出向农工商公司支付的26万元应计入工程款的观点，因湖北一建并不认可D公司向农工商公司的付款行为，故不予采信。D公司欠付湖北一建的工程款自审价结论出具之时方明确，D公司应承担之后的逾期付款利息损失。而湖北一建主张自工程完工之日起的利息损失，没有依据，不予采信。

　　关于反诉部分，鉴于湖北一建已完成了施工合同约定的施工内容，并撤离了现场，而有关工程款的结算业经本院上述裁决内容处理，而相关的修复工作亦不由湖北一建进行，故双方间的施工合同已因履行完毕而终止。

　　系争工程质量经上海市民防建设工程质量监督站核验原为主体合格，但因存在的问题尚未整改，目前认定为不合格。本院委托上海同济建设工程质量检测站对系争工程质量问题进行鉴定，检测了具体质量问题，鉴定单位认定责任在于施工方。故D公司要求湖北一建赔偿因质量问题引起的损失，可予支持，具体金额参照上海A建设经济咨询有限公司对工程修复方案所作的预算评估，为3，261，226元。D公司请案外单位所作的纠偏工作，未征得湖北一建的同意，有关费用自行承担。而对于D公司提出的因整改而缩小面积的损失，因鉴定单位提出由原设计单位进行验算和评估，故D公司可待工程复工，重新作出设计后依实际情况另行主张。对D公司提出的违约金的主张，因双方合同为一未生效合同，有关违约金条款不能作为D公司主张的依据。

　　对湖北一建提出的追加农工商公司为本案第三人，承担系争工程质量问题的赔偿责任的意见，因湖北一建与农工商公司的承、发包法律关系属另一法律关系，本案不宜一并处理。而对于D公司申请追加农工商公司为本案反诉被告，其基础是对施工者建筑物的默视担保责任，其撤销原追加农工商公司为本案反诉被告的申请，属其权利的放弃，故本院予以准许。

　　综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十二条之规定，判决如下：

　　一、湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司与广州市D商贸有限公司间的《上海市北科技大厦地下室建筑工程承包合同》终止履行;

　　二、广州市D商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司工程款3，357，040.7元;

　　三、广州市D商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司工程款3，357，040.7元的利息(按中国人民银行同期贷款利率，从2001年12月13日起计至本判决生效之日止);

　　四、湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州市D商贸有限公司修复费用3，261，226元;

　　五、广州市D商贸有限公司的其余反诉请求不予支持。

　　本案一审案件受理费55，361.18元、二审案件受理费55，361.18元、财产保全费45，871元、审价费79，719.75元(含原审计费19，719.75元)，共计236，313.11元，由湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司负担146，878。11元，由广州市D商贸有限公司负担89，435元。

　　本案反诉案件受理费91，038元、鉴定费10万元、评估费15，000元，共计206，038元，由湖北省B建筑总承包集团第一建筑工程公司负担41，461元，由广州市D商贸有限公司负担164，577元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市某级人民法院。

　　审　判　长　汪　毅

　　代理审判员　周刘金

　　代理审判员　沈　珺

　　二00三年六月二十五日

　　书　记　员　邬海蓉