建设工程价款优先受偿权的性质和行使

　　一、我国法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的规定

　　1、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　2、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

　　二、理论界对建设工程价款优先受偿权性质的不同理解

　　《合同法》施行后，不论是理论界还是审判实践中，一般都认为《合同法》第286条正式确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度。但对建设工程价款优先受偿权的性质，理论界存在不同的理解，主要有以下几种代表性观点：

　　1、留置权说。这种观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款的，承包人对完成的建设工程享有留置权，与承揽合同中，承揽人的留置权一样。而《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)将留置财产的范围限于动产，不利于保护建设工程合同中承包人的利益。为了解决这一问题，《合同法》在第286条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。如果发包人未按照约定支付价款的，承包人就有权启动留置权的行使程序。但是，留置权一般是发生承揽合同中，且根据民法原理和《担保法》的有关规定，留置权是以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，故不应作为留置权的标的。况且，留置权是法定的，不存在约定的留置权，当事人之间约定不能创设留置权，故绝大部分专家学者不赞同这种观点。

　　2、法定抵押权说。这种观点认为，要判断《合同法》第286条的性质，必须考虑其立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，这是梁慧星教授的意见。王利明教授也认为，该条所规定的实际上是指承揽人的法定抵押权。工程款的优先权是法定抵押权，属法定担保物权，它的设定是基于《合同法》第286条的直接规定，而不允许当事人任意创设。工程所有权属于建设人的，建设人未按约定支付建设费和其他应付的费用，承建人对建设的工程享有法定抵押权。

　　3、法定优先权或优先权说。《合同法》第286条的规定，是从法律上第一次确立了承包人的法定优先权，这种法定优先权实际上是指承揽人的法定优先权。这条是在综合考虑的基础上，根据承包人享有的工程债权的性质，直接赋予承包人优先权。合同法通过优先权的制度，为立法上的一大进步。法定抵押权与优先权并没有本质的区别，但在我国将《合同法》第286条解释为优先权更为合适，解决了法定抵押权说中不好处理抵押物的登记公示问题，而且在我国也是有充足法律根据的。《合同法》赋予承包人以优先权无疑是科学合理的。因为，留置权首先不能成立，第一，留置权的标的物一般应当为动产，而承包人完成的建设工程是不动产;第二，留置权的成立条件之一是债权人占有标的物，因为工程已经验收并交付给发包人。同时，法定抵押权也不能成立，因为：第一，依照《担保法》等法律规定，不动产抵押权以登记为生效要件，如果承包人没有登记就不能取得抵押权;第二，在工程建设合同中，发包人为取得贷款往往已就建设工程设定了抵押权，在这种情形下，两个抵押权的优先性难以确定。因为，从时间上说，银行抵押权往往成立在先;而从抵押权所担保的债权性质上说，承包人的抵押权又应当优先于银行抵押权，所以应当赋予承包人以优先权。

　　4、综合说。这种观点认为，《合同法》第286条规定的工程拍卖权作为一种法定担保权，是无可置疑的。从立法技术角度看，这一法定担保权可以表现为优先权(先取特权)，也可以表现为留置权，也可以表现为法定抵押权。从国外立法经验看，不论名称如何，这一法定担保权受偿顺序都应优先于约定抵押权和一般破产债权，其优先受偿的债权范围不仅限于劳务费用，而且包括劳务费用、材料设备费用以及垫付费用。

　　笔者同意第三观点，即优先权说。优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。这一优先权定义应含有以下法律特征：一是优先权的法定性。根据物权法定原则，优先权的设立必须由法律直接规定，是由法律直接规定的担保物权。优先权不能由当事人任意通过自由约定而产生，而必须由法律作出明确规定，如果法律原先没有规定，那么当事人的约定就是违法的、无效的。由此可见，它类似于留置权，而不同于抵押权和质权。二是优先权的特殊担保性。优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物只能是债务人自己所有的财产，有可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但绝对不允许是第三人的财产。这也是与抵押权、质权的区别。三是优先权的无需公示性。根据物权的公示原则，民法上的担保物权，原则上以公示即占有或登记为要件，如抵押、质押都必须办理登记，否则，该担保物权就不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权与质权、留置权迥然不同，既不以占有债务人的财产为公示条件，也无须进行登记。四是优先权的优先性。它包括物权优先于一般债权和某些特种债权优先于一般债权甚至物权。即有优先权的民事权利的效力先于没有或者是较弱效力的民事权利的实现，是一种价值权、变价权。

　　三、根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权的构成必须具备以下几个条件：

　　1、必须是建设工程合同中的施工合同所产生的建设工程价款。《合同法》第269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但对《合同法》第286条所说的建设工程合同应作狭义解释，仅仅是指施工合同，而不包括勘察、设计合同，只能适用最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》第33种定性，即建设工程施工合同纠纷。施工合同中的施工项目，既包括新建，也包括扩建、改建、修缮等项目。如果承包人在订立总承包合同后，再将工程分包或转包的，仅仅是总承包人享有优先权，分包人、转包人不享有优先权。

　　2、必须是已经竣工验收合格的建设工程。根据我国《建筑法》的规定，建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。工程竣工时，对已发现的屋顶渗漏、墙面开裂等质量缺陷的，建筑施工企业应当负责修复。凡是没有竣工，或者是虽已竣工但未验收或验收不合格的工程，其承包人不能享有优先权。但工程经验收合格后，发包人不对工程进行决算的，承包人的优先权不在此限。

　　3、必须是为建设工程实际支出的劳务报酬、材料款等费用。建设工程价款，根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，包括“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金”三部分。这三部分费用构成一个工程的总造价，均享有优先权，不得从中剔除任何一个部分不优先受偿。《批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，对违约金、损害赔偿金、利息等违约所造成的损失不享有优先受偿权。

　　4、必须是经承包人催告后仍不支付的建设工程价款。发包人不按约定时间、金额等支付工程款，必须经承包人口头或书面通知，催告发包人在合理期限内支付拖欠的工程款后，发包人逾期仍不支付的，承包人对拖欠的建设工程价款才享有优先受偿权。

　　5、必须是允许折价、拍卖的建设工程。承包人所建设的工程必须不是依法不宜处分、拍卖的工程，否则，该工程不能成为优先受偿权的标的物，如学校、图书馆、幼儿园、纪念馆、广场、医院等社会公益设施，铁路、公路、桥梁、车站、港口、机场等基础设施，军事设施以及国家机关办公大楼等。

　　四、建设工程价款优先受偿权的效力

　　《合同法》第286条的立法创意很好，但条文甚少，较为粗糙和简陋，虽然规定了优先受偿权，但没有解决优先受偿权与抵押权、其他债权同时并存时，何种权利更优先，以及对优先受偿权的限制等问题。

　　(一)建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

　　目前无论是理论界还是在审判实践中，对建设工程价款优先受偿权优先于其他债权受偿，不存在任何争议。但在该优先受偿权与抵押权同时并存的情况下，应由哪一种权利优先受偿，存在四种不同观点：一是抵押权优先说。根据《担保法》第54条“抵押物已登记的先于未登记的受偿”的规定，建设工程价款优先受偿权没有登记，而抵押权一般都进行了登记，故抵押权应优先受偿。二是优先权优先说。建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定所生，不需要进行公示(登记)，直接产生优先于抵押权的效力，故应优先于抵押权受偿。三是平均受偿说。即对于均有优先受偿权的两项物权发生冲突时，任何一项物权都不能优先于另一项物权，两项物权的效力均等，应当平均受偿。四是设定在先优先说。两种权利谁先准后很难分清，应给予平等保护，按照其设立时间的先后顺序来确定哪一种权利优先受偿。设立时间有先后的，按先后顺序受偿，设定在先的权利优先于后者。设定时间相同的，按债权比例清偿。

　　笔者同意第二种观点，建设工程价款优先受偿权应当优先于抵押权。其理由主要是：

　　1、符合我国对职工工资优先保护的一贯立法精神。发包人所拖欠的建设工程价款，其中相当一部分是承包人应当支付给建筑工人的工资和劳务费。《合同法》新创立的建设工程价款优先受偿权应优先于抵押权，与我国《民事诉讼法》和《企业破产法》规定的职工的工资和其他劳务费用应当依法优先支付的立法精神相符，也符合我国劳动法保护劳动者利益的立法宗旨。

　　2、是支持和推动建筑业健康发展的一项重要法律措施。建筑业是我国国民经济的重要支柱产业之一，对我国国民经济发展贡献巨大。拖欠工程款已成为严重的社会问题，严重地影响和制约了建筑业的发展，而且拖欠工程款势头一直在发展，建筑企业资金非常困难。多年来，由于经济实力的超前建设、无充足资本金的房地产开发盛行，相当一部分基本建设投资缺口转嫁到建筑业企业的头上。工程垫资、压价、工程款拖欠、回扣成为压在建筑业企业头上的四座大山，企业干活拿不到钱，不干更无活路，企业资金非常紧张，造成大量的银行贷款和沉重的利息负担，有些企业面临巨大的财务风险。据2000年上半年统计，全国建筑业企业共被拖欠工程款1713.11亿元，比上年同期增加348.67亿元，增长25.6%;其中，国有建筑业企业被拖欠1257.55亿元，比上年同期增加261.84亿元，增长26.3%。因此，《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权应当优先于抵押权，这对解决拖欠工程款问题，促进建筑业的健康发展十分有利。

　　3、有利于维护社会稳定。一般来说，承包人在发包人未支付工程款之前，已实际占有建筑物，如果抵押权优先，承包人不可能轻易将房屋交出，甚至作出有损房屋质量和用途的行为，甚至激化矛盾，铤而走险。还有的承包人本来资本金有限，将所积累的资本全部投入到建筑物上，如果工程款不能优先支付，就会导致破产，有可能发生自杀、凶杀等严重后果。特别是拖欠建筑企业工人的工资、劳务费如果不能优先清偿，容易产生集体上访、闹事等事件，这对社会稳定十分不利。

　　4、司法解释已经作出明确规定。《批复》第1条明确规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这条规定解决了建设工程优先受偿权与抵押权、其他债权同时并存时，哪一种权利优先的问题。实际上是采纳了上述第二种观点。

　　(二)消费者的权利优先于建设工程价款的优先受偿权

　　《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这条规定，既没有赋予建设工程价款以绝对优先受偿权的效力，也没有给予购房者享有一刀切的优先请求权，对此应当正确理解和把握。消费者的权利在具备什么条件才享有优先于建设工程价款的优先权?其一，商品房购买人必须是消费者。根据我国《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。因此，购买商品房的人必须是为生活消费，才能称之为《批复》中所说的消费者，才享有比建设工程价款优先受偿权更优先的权利。如果不是为了生活消费而购买商品房，如为了经营活动，特别是制假、贩毒、嫖娼等违法犯罪活动而购置的，就不属消费者，也就不能对抗承包人对建设工程价款的优先受偿权。其二，消费者必须交付了购买商品房的全部或大部分款项。如果只交付了小部分款项，甚至未交购房款，当然，也不能以此对抗建设工程价款优先受偿权。

　　五、承包人要取得建设工程价款的优先受偿权，就必须在法定期限内，采取法定方式行使其权利。主要是行使的方式和期限问题。

　　1、方式。根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程价款优先受偿权的行使方式有两种：一是协议折价。即承包人与发包人协议将工程折价，承包人从折价款中优先受偿。二是拍卖。承包人申请人民法院依法拍卖建设工程，承包人就拍卖的价款优先受偿。

　　2、期限。《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第5条规定：“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。由此可见，建筑工程价款优先受偿权行使的期限为六个月。这里存在两种情况：一是自《合同法》施行(即1999年10月1日)后，《批复》施行(即2002年6月27日)六个月(即2002年12月27日)前，也就是说截止到2003年6月27日前，建设工程已竣工或者按照合同约定已经竣工的，承包人必须在此期限前行使权利，否则，不享有优先受偿权。如果在《合同法》施行前，建设工程就已交付使用，已经竣工或停工的，若已设定抵押权的，抵押权优先于建设工程价款优先受偿，若未设定抵押权的，承包人仍享有优先受偿权。二是《批复》施行后，即2002年6月27日后竣工的建设工程，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起六个月内行使优先受偿权。超过六个月不行使权利的，不享有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权。